北辰正方建设集团有限公司、汪卫东建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

最高人民法院

民事裁定书

（2016）最高法民再181号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街15号院1幢1层101。

法定代表人：顾平圻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹晓冰，辽宁精远律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪卫东，男，汉族，1968年6月3日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县，现住上海市。

委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：虞汪日，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄杰辉置业有限公司，住所地山东省枣庄市高新区新城街道办事处宁波路4号。

法定代表人：高峰，该公司董事长。

再审申请人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）因与被申请人汪卫东、枣庄杰辉置业有限公司（以下简称杰辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2014）鲁民一终字第572号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月22日作出（2015）民申字第888号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北辰公司的委托诉讼代理人曹晓冰、被申请人汪卫东的委托诉讼代理人崔常松、虞汪日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北辰公司申请再审请求：撤销二审判决，改判驳回汪卫东对北辰公司的诉讼请求。其事实与理由：（一）有新的证据证明二审判决中认定事实的主要证据是伪造的，足以推翻原判决。根据北京市顺义区人民法院（2016）京0113刑初466号刑事判决认定，2013年9月28日任月占与楼波涛、汪卫东签订的《项目承包协议》、2013年11月20日任月占与汪卫东签订的《协议书》、2013年11月24日任月占与汪卫东签订的《解约退款协议》、2013年12月19日任月占与汪卫东达成的《补充协议书》、2013年9月29日任月占的《授权委托书》，均是任月占与汪卫东伪造的，不能作为判决依据。（二）二审判决适用法律错误，任月占的代理行为不构成表见代理。最高人民法院《印发》关于表见代理有明确规定，而本案中相对人汪卫东主观上非善意且有过失。第一，《项目协议书》是倒签的，汪卫东主观上有恶意；第二，汪卫东没有尽到合理注意义务，汪卫东与任月占签订第一份合同《项目承包协议》的落款时间是2013年9月28日，而此时涉案工程已由成都天林建筑劳务有限公司从同年6月即开始施工，9月底已初具规模，汪卫东作为一个长期从事建筑业的人，应到现场考察，应明知其不可能全额全过程承包该工程；第三，汪卫东明知涉案工程不得转包仍与任月占签订合同，存在过失；第四，北辰公司已将汪卫东500万元汇款退回并告知，汪卫东又将款汇给杰辉公司，主观上有过失；第五，印章的真伪是构成表见代理的前提。汪卫东明知任月占使用假公章，没有代理权，仍与其签订合同，属主观恶意；第六，如果行为人的行为违法，相对人以何种证据予以证明，行为人均不构成表见代理。（三）二审判决认定北辰公司与杰辉公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，适用法律错误。该合同所涉工程没有进行立项审批、规划许可、施工许可，没有进行招投标，违反法律的强制性规定。且《项目承包协议书》对北辰公司没有效力，不适用“无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还”的法律规定。（四）二审判决超出诉讼请求。汪卫东的诉请是：因合同解除，北辰公司应按《补充协议书》约定的数额向其支付保证金、工程款，其支付给杰辉公司的合同保证金应当返还。二审判决却是：因任月占代表北辰公司与汪卫东签订的《项目承包协议》无效，因之发生的费用应由过错方北辰公司予以赔偿，汪卫东代北辰公司向杰辉公司交纳的500万元保证金，应由北辰公司返还汪卫东。

汪卫东答辩称，（一）北辰公司关于有新证据足以推翻原判决的主张不能成立。顺义区法院的刑事判决并不能证明本案认定事实的主要证据是伪造的。该判决书认定了任月占伪造公司印章罪，并没有认定汪卫东犯有诈骗罪。任月占的行为仍然代表北辰公司，行为后果应当由北辰公司承担。（二）任月占行为构成表见代理，汪卫东在合同签署前尽到了合理注意义务。总承包合同经北辰公司盖章，签名人是任月占；汪卫东走访了枣庄市相关部门，枣庄政府大力支持该项目；工地外墙涂有“北辰公司……”字样。汪卫东直接汇款500万元保证金给杰辉公司是基于信赖北辰公司，杰辉公司出具的收据也是收取北辰公司保证金。不能因任月占的犯罪行为而否认其民事行为的效力，北辰公司有关“印章真伪是构成表见代理的前提”的说法没有法律依据。（三）二审判决认定任月占构成表见代理，汪卫东善意无过失，适用法律正确。汪卫东直到与任月占签署《解约退款协议》对其都充分信赖，签署《补充协议书》后，才被告知公司印章是假，汪卫东对此半信半疑。综上，汪卫东认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在超出诉讼请求判决情形，请求驳回北辰公司再审申请。

本院再审认为，一审法院查明的事实表明，涉案工程项目是由杰辉公司发包，北辰公司虽抗辩其没有授权任月占签订工程施工合同，但其将加盖北辰公司公章的空白合同交给任月占，任月占用此合同与杰辉公司签订《建设工程施工合同》，北辰公司仍应承担工程承包人的相关法律责任。该合同签订后，任月占在履行合同过程中以北辰公司名义签署的一系列涉案协议均系伪造北辰公司公章所为。本案中，任月占将涉案工程违法转包给汪卫东，而汪卫东因与前期已进入工地施工的队伍发生冲突，随后与任月占签订《解约退款协议》、《补充协议书》，汪卫东起诉请求北辰公司按照《补充协议书》约定的内容，支付其保证金、工程款及利息等损失。本院认为，北辰公司虽没有授权任月占正式签订涉案工程施工合同并履行合同，但因北辰公司与杰辉公司签订的《建设工程施工合同》上北辰公司公章真实，且有任月占签名，汪卫东作为相对人有理由相信任月占对北辰公司有代理权，据此，其与任月占签订《项目承包协议》、《解约退款协议》等协议时，任月占的代理行为有效。但双方在签订《补充协议书》时，汪卫东已被告知任月占自始即不具有北辰公司合法授权，亦明知任月占与其签订协议所使用的北辰公司公章均系伪造，汪卫东仍然要求任月占以北辰公司名义与其签订对北辰公司权益有损的协议，主观上明显不具有善意，一审法院对任月占签订该协议的代理行为效力的认定以及《补充协议书》对北辰公司是否具有拘束力等认定不清

综上，因任月占表见代理的认定发生变化，汪卫东实际投入涉案工程的款项未经原审审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。”的规定，应将本案发回一审法院重审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第572号民事判决和山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五初字第6号民事判决；

本案发回山东省枣庄市中级人民法院重审。

审判长 张纯

代理审判员 谢爱梅

代理审判员 赵风暴

二〇一七年三月××日

书记员 徐上