关于论证湖南AA交通工程有限公司

财务会计处理方式的

法律意见书

致：湖南AA交通工程有限公司

根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》、《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《施工企业会计准则》和《中华人民共和国刑法》等法律、法规和其他有关规范性文件的要求，湖南金州律师事务所（以下简称“本所”）接受湖南AA交通工程有限公司（以下简称“通顺公司”）的委托，指派陈平凡、李情、杨颜三名律师，外聘沈凌芳注册会计师，组成专项法律服务小组，论证通顺公司财务会计处理方式的合法性，并出具法律意见书。

本所律师依据法律意见书出具日前贵司已经发生或存在的财务处理方式和本所律师对我国现行法律、法规及规范性文件的理解发表法律意见，仅供贵司参考使用。

本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，对与出具本法律意见书有关资料和事实进行了核查和验证。现发表法律意见如下：

一、    财务会计处理方式

（一）        联营项目

《中华人民共和国民法通则》第51条、第52条、第53条分别规定了联营的三种形式：法人型联营、合伙型联营、合同型联营。《中华人民共和国建筑法》第27条也规定了大型工程可以由两个以上单位联合承包。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

贵司所述两个以上单位联合承包联营项目的，其经营期间所获得的盈利，要按照协议、合同的规定、计算分配联营利润。每个参与承包的企业获得的利润根据企业承担的承包业务列入不同的会计科目，属于主营业务，列入主营业务收入；不属于主营业务，列入其他业务收入。

根据现行会计制度规定，企业应分配给投资者的利润，必须先缴纳所得税后，再行分配。联营企业应分配给投资企业的利润可以实际支付给投资企业，也可以将其用于扩大再生产而继续留在联营企业，作为联营方投资的增加额。投资企业应视联营利润的具体分配形式作出相应账务处理。由于投资收益已在联营企业纳税，如果企业与联营项目的税率相同，实际分回的利润不要再缴纳税费；如果联营企业税率较低，则补足差额即可，或者不作投资收益入账，通过增加投资处理，避交所得税。

但是目前存在大量施工企业借联营之名，行违法承包、违法分包之实的情形：

1、甲单位与乙单位联营，甲单位没有资质，或资质较低。以乙单位的名义承包工程，以合作或分包的名义参与施工。

2、甲单位与乙单位联营，乙单位没有资质，或者资质较低，使用甲单位的资质承包项目，共同施工。

《中华人民共和国建筑法》第26条、第28条、第29条，《中华人民共和国合同法》第272条第2款、第3款，《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》均明文禁止挂靠、转包、违法分包或以联营的方式违法承包、分包转包等行为，此种情形下签订的合同属于无效合同，即所谓“联营合同”、“联营协议”为无效合同。

并且依照《中华人民共和国建筑法》第66条之规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，将受到“责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的行政处罚。

（二）        借用单位资质投标

《中华人民共和国合同法》第272条第2款第3款，《中华人民共和国建筑法》第13条、第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第33条、第48条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同是由没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的应认定为无效合同。下列情形均属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”：

1、实际施工单位没有资质挂靠有资质的施工企业；

2、无资质的企业变相作为有资质的施工企业的内部承包单位；

3、无资质施工但与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据《建设工程质量管理条例》第60条、第61条的规定，施工单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书，并没收违法所得；对未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，没收违法所得，并依照超越资质的情形处以罚款。施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。根据《中华人民共和国招标投标法》第54条、第58条之规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

不论是借用其他单位资质投标，亦或将资质提供给其他单位投标，不仅招投标合同确认无效，并且会受到行政法相关制裁，情节严重者，将追究其直接责任人和主要负责人相关刑事责任。

虽然法律不允许借用资质投标、违法转包、分包，但是允许合理分包，允许相互提供建设施工项目咨询服务。根据《中华人民共和国建筑法》第24条第2款、《中华人民共和国招标投标法》第48条第2款规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

建设施工单位之间相互提供建设施工项目咨询服务，根据现行会计制度规定，提供咨询服务一方其取得的“咨询收入”列入“其他业务收入”；而接受咨询服务一方其支付的“咨询费”列入“管理费用”会计科目中“咨询费”。由提供服务一方单位开具“咨询顾问发票”原始凭证交付给接受咨询服务一方单位。

其他单位中标项目合理分包给本单位，若本单位进行独立核算收支，基于分包业务不属于本单位主营业务，收支分别列入本单位“其他业务收入”、“其他业务支出”会计科目；若本单位不进行独立核算收支，收支分别列入本单位“营业外收入”、“营业外支出”会计科目。若本单位负责施工项目所占比例较小，不独立核算收支且有一定盈利，也可以采取将盈利部分单独核算，由纳税地税务机关代开发票，依法缴纳相关税费。

本单位中标项目合理分包给其他单位，本单位核算收支，按照现行财务会计制度将相关成本费用列入相应的会计科目，收入列入“主营业收入”。分包部分，若在本单位核算收支存在困难，本单位应该开设一个独立的资金账户给分包单位，加强管控。基于本单位对分包单位的管理，分包单位支付的“管理费用”，本单位应将其列入“其他业务收入”会计科目入账并交纳相关税费。

本所律师经调查咨询中建五局相关财务人员，了解到其处理相关中标分包相关费用的账务处理方式，现提出仅供贵司参考之用。

1.中标项目分包之后，分包单位需要支付一笔“资质使用费”给中标企业。分包单位将“资质使用费”列入“生产成本”会计科目，而中标单位将收取的“资质使用费”进行冲抵中标单位对分包单位进行管理支付的“管理费用”，若收取的“资质使用费”数额较大，冲抵管理支出有盈余，则以“营业外收入”入账。

2.中标项目分包之后，施工单位基于分包产生的利润，列入“主营业收入”，而中标企业在分包给施工单位之后收取的“管理费”，列入“其他业务收入”。

（三）建筑施工单位居间服务

根据《中华人民共和国合同法》第424条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

建筑施工单位向其他单位报告订立施工承包合同的机会或者提供订立施工承包合同的媒介服务，此建设施工单位即属于提供建筑施工单位的居间服务。在现行立法中，法律和行政法规层面的规定没有涉及居间服务费用，处于空白状态，通过已公开的审判案例来作研究，透过国家审判机关对此的态度，建筑工程居间服务费用的高低基本上完全取决于双方合同的约定。

根据现行会计制度，支出居间费用企业将“居间费用”列入“其他业务支出”会计科目，而取得居间费用企业，将“居间费用”纳入“其他业务收入”会计科目，且此笔“居间费用”需要按照服务业类型（5%税率）支付相关营业税。

贵司与其他施工企业合作承包项目，实际不负责项目施工管理，仅收取一定的促成合作承包的费用，从法律性质上可以认定为贵司提供居间服务，收取一定居间费用，依照现行会计制度，做出相应的账务处理即可。

（四）违约赔偿金

违约金是指由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

贵司与其他施工单位之间签订建设工程承包合同，而其他施工单位违反承包合同约定，没有实际履行承包业务的能力，导致合同目的不能实现，合同根本违约。贵司解除与其他施工单位的建设工程承包合同，由此获得其他施工单位支付的一笔合同违约金。

剖析该违约金的实质，是因为其他施工单位没有相应资质缺乏履行承包业务的能力，是一种具有惩罚性的违约金。根据现行会计制度，结合相关税务知识，支付违约金的其他单位将其列入“营业外支出”，贵司将其列入“营业外收入”，计算企业所得所时进行纳税调整，允许税前扣除，免于计税。违约金的支付可以不开具发票，但是双方签订的合同必须要税务机关做备案处理。

二、    个人法律责任

根据《中华人民共和国刑法》第387条、第391条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

贵司所指经单位决策机构的授权或者同意，由其直接负责的主管人员和其他直接责任人员表现出来的企业之间相互借用资质招标投标，以各种名义支付相关手续费的行为，基于贵司属于国有参股公司，若贵司收取相关的手续费用不在单位账务上表现出来，而采用账外形式，情节严重的，涉嫌单位受贿、单位行贿罪。    本所律师根据贵司提供的《湖南路桥建设集团公司业务开拓奖励细则》文件以及相关的招投标会议决策记录，发表如下法律意见：

（一）  集体决策

通顺公司在是否借用其他单位资质参与招标投标，抑或是允许其他单位借用本单位资质参与招标投标采取的方式属于集体决策。通顺公司招标投标事项在本公司内部会议上集体表决；内部表决通过后，由通顺公司法定代表人黄？请示湖南路桥建设集团公司（通顺公司为其子公司）；经集团讨论形成决议后，最后执行集团的决议。因此贵司所述行为属于集体决策行为。

（二）不符合单位行贿、单位受贿罪的构成要件

贵司在处理借用资质投标过程中产生的各种费用均体现在财务会计各类明细账目上，不符合单位行贿、单位受贿罪账外表现形式，因此不构成单位行贿、单位受贿罪。

三、  结论意见

本所律师认为，贵司需要论证的财务处理方式如属于合法联营、合理分包，为合法有效地财务处理方式；若不属于合法联营、合理分包，其所签署联营合同、承包合同为无效合同，根据情节严重程度，将受到相关行政、刑事处罚。基于贵司在处理借用资质招标投标过程中属于集体决策，并且不符合账外行贿、受贿形式，贵司法定代表人、直接责任人将免于刑事处罚。

四、  声明

在本法律意见书中，本所律师是基于假定贵公司向本所律师出示的资料真实、完整而做出的仅针对通顺公司列举的几种财务处理方式的合法性发表的法律意见。对贵司是否属于合法联营、合理分包等事实情况不予审查。本法律意见书仅供贵司参考使用，未经本所同意，不能用于其它用途或透漏给第三人。