一波三折的房屋买卖

原、被告于2009年10月19日签订了一份定房协议，约定三年施工期。可直到现在还没有竣工，且发现被告又与第三人签订了房屋买卖协议，协商不成，找到本律师要求进行诉讼。

本律师根据事实及相关法律、法规的规定，本代理人就本案发表以下代理意见：

一、原被告双方所签订的房屋买卖协议合法有效，双方应全面履行协议所约定的义务。 原告已如约履行了义务。

原被告于2009年10月19日签订了一份定房协议，该协议系双方真实意思表示，内容不存在法律的禁止性规定，因此根据《中华人民共和国合同法》第8条 “依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该协议真实有效，对双方均具有约束力，双方均应全面履行协议所约定的义务。协议签订后，原告如约支付了90000元房款。

二、被告至今未按合同约定竣工，应承担违约责任，被告违约已被驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终  号民事判决认定。

1、被告辩称的“因拆迁原因，工程进度缓慢”，不属于不可抗力，也不是政策原因和情势变更，被告依法应承担违约责任。

被告所主张的“不可抗力”造成延时交楼的说法根本不成立。

我国《民法通则》明确表示为“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

《合同法解释二》26条“情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。”

在2009年10月19日定房活动前就存在拆迁问题，不存在不可预见的不可抗力或情势变更情况。

退一步说，即使如被告辩称的“因拆迁原因，工程进度缓慢”，但作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的拆迁事件应有合理预期，且已预留足够的时间予以应对。

所谓政策是指国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则（参见《现代汉语词典》修订本商务印刷馆1996年版），具有普遍性、全国性。被答辩人辩称的“因拆迁原因，工程进度缓慢”，也不属于政策原因。

2、退一万步说，即使因第三人的原因被告违约，被告依法仍应承担违约责任。

根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决” 的规定可知：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

3、被告严重违约，应承担违约责任。

本案《定房协议书》(以下称合同)中第五项 “房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年零九个月（含开工前的三个月的准备时间）” 已经明确约定：本案协议签订之日（2009年10月19日）就是房屋选定活动之日，应在2012年4月19日竣工（涉诉楼房至今仍未取得竣工验收合格手续，更加没通过综合验收）。

《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“建设单位于开发项目竣工后向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发管理部门提出竣工验收申请，房地产开发主管部门收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行的验收”。第18条规定，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当进行综合验收。

原告已向驻马店市住房和规划建设局业务受理中心查询得知：被告至今仍未向该主管部门申报竣工验收备案。如果被告仍坚持涉案楼盘已经竣工验收合格，请被告出示《驻马店市住房和规划建设局建设工程竣工验收备案受理回执》及验收合格证。

按照《中华人民共和国合同法》第107条 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定：被告没有按照约定履行自己的义务，应该承担违约责任。

被告应向原告支付违约金244800元（该违约金暂时计算自2012年10月18日至2016年7月31日止，违约期为1360天。2016年8月1日后至被告实际竣工之日止的违约金，继续按每天2‰标准计算）。

其计算公式为：90000元×1460天×2‰=262800元。

三、关于违约金过高问题

原告已根据《合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，截止到2016年7月31日立案前90000元×1460天×2‰=262800元，现原告只要求被告承担95000元违约金（2016年8月1日后至被告实际竣工之日止的违约金，继续按每天2‰标准计算），仅相当于违约金的1/3。

四、原告拒绝支付房屋余款是履行不安抗辩权。

被告所述的两次公告，没有履行善意的通知义务，原告并不知道被告两次公告。

退一万步说，即使被告已通知到原告，如上所述，由于被告严重违约，时至今日，被告的竣工日期仍是遥遥无期，已丧失了最起码的商业信誉，根据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”及第68条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉”规定，原告可以行使不安抗辩权，中止履行。

五、实际上，违约金已远远超过原告应交房款，违约金与原告应交的房款相互抵销后，原告不仅不欠被告房款，被告反而还要支付原告部分违约金。

如上所述，现被告严重违约，延期履行，依约应承担违约责任。被告应向原告支付违约金244800元（该违约金暂时计算自2012年10月18日至2016年7月31日止，违约期为1360天。2016年8月1日后至被告实际竣工之日止的违约金，继续按每天2‰标准计算）。

其计算公式为：90000元×1460天×2‰=262800元。

根据《合同法》第99条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定：违约金与原告应交的房款相互抵销后，原告不仅不欠被告房款，被告反而还要支付原告部分违约金。

六、被告解除双方签订的《定房协议书》不符合法定和约定解除条件，且程序违法。

1、根据《合同法》第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定可知：只有当解除合同的条件成就时，解除权人才可以解除合同。结合本案，原告不仅不欠被告房款，被告反而还要支付原告部分违约金。解除合同的条件没有成就，被告不能依此解除合同。

2、根据《合同法》第93条“当事人协商一致，可以解除合同”。第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，被告解除双方签订的《定房协议书》不符合法定解除条件。

3、根据《合同法》第96条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定：解除合同应通知对方。而被告并没有根据合同法第96条的规定履行，不符合合同解除的程序。

4、原告没有违约已被河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终2806号民事判决认定。

七、被告依法应继续履行合同。

1、该《定房协议书》已被河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终  号民事判决认定为《商品房买卖合同》。

2、原告没有违约已被河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终  号民事判决认定。

3、继续履行不存在履行上的法定除外情形的应当继续履行。

根据《合同法》第110条 “当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：一是法律上或事实上不能履行；二是债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行”规定：该案中，原告与被告签订的《定房协议书》作为一个独立的合法、生效的商品房买卖合同，属于当事人真实、合法的意思表示，应予尊重，并不因为被告与第三人签定买卖合同而归于无效，它依然是一个有效的合同，且不存在合同法规定的不继续履行例外的情形下，根据合同目的、合同履行方式和预约合同实际履行情况能够继续履行的，依法应当继续履行。

八、被告与第三人  签订的《商品房买卖合同》属于恶意串通，损害了原告的利益，依法应确认无效。

1、在本市房价节节上升的情况下，2016年8月23日被告与第三人双方的交易价2200元/m2，虽然高于7年前原告的购买价1979元/m2，但与同地段类型房屋的市场价均价4000元/m2相比明显偏低，对此双方均没有作出合理解释。

2、第三人  是  的经理，知道或应当知道该房已于几年前团购出去，双方存在恶意串通。

3、被告与第三人  签订该买卖合同不是真实意思的表示。

根据被告与第三人  签订的买卖合同第六条3.“自签订本合同之日起按揭手续同时办理…在30天内未能批准该房按揭贷款的，买受人应将所剩房款改为现今方式支付，自告知之日起买受人在30天内一次付清，否则，视为买受人单方违约”，在该合同附件四：合同补充协议第三条：“买受人未按本合同约定第六条约期限支付房款，并视为买受人单方违约，双方约定买受人自愿放弃该房购买权，同意解除本合同。同时双方所签署的合同及票据自动失效”的约定可知，被告与第三人  除了在签订合同当天支付了首付，其他内容双方一直未再履行，表明被告与第三人  签订该买卖合同不是真实意思的表示。

4、被告与第三人  签订该买卖合同早已解除。

根据被告与第三人  签订的买卖合同第六条3.“自签订本合同之日起按揭手续同时办理…在30天内未能批准该房按揭贷款的，买受人应将所剩房款改为现今方式支付，自告知之日起买受人在30天内一次付清，否则，视为买受人单方违约”，在该合同附件四：合同补充协议第三条：“买受人未按本合同约定第六条约期限支付房款，并视为买受人单方违约，双方约定买受人自愿放弃该房购买权，同意解除本合同。同时双方所签署的合同及票据自动失效”的约定，第三人  没有在签订合同的当天即2016年x月x日办理按揭，且一直到2017年x月x日既未办理按揭，也未付清房款，早已超过了合同约定的期限，根据合同约定，被告和第三人  的买卖合同早已自动解除。

5、根据被告与第三人  签订的买卖合同第六条3.和附件四：合同补充协议第三条的约定，被告和第三人  的买卖合同早已自动解除，第三人  应承担违约责任。但让人不可思议的是，被告不仅没有解除合同，也没有让第三人  承担违约责任，反而于2017年2月收取了第三人  的剩余房款。被告的行为完全不符合生活逻辑和常理。

6、被告与第三人在诉讼中（2017年2月）收取了第三人的剩余房款，属于恶意串通，先行履行，依法不予认定。

综上，根据合同法第52条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益” 被告与第三人  签订的买卖合同应依法确认无效。

九、退一步说，即使第三人是善意的，被告与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告也有权要求被告继续履行合同。

1、原告与被告所签订的房屋买卖合同远远早于被告与第三人的合同，早了整整7年。

根据《全国民事审判工作会议纪要（2016年）》“(二)关于一房数卖的合同履行问题27、在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”的规定可知：原告与被告于2009年10月19日签订的，而被告与第三人  的合同是在2016年8月23日签订，比原告的时间晚了整整7年。应以订立合同的先后来确定其继续履行合同，即保护订立在先的合同。

2、该争议房屋是用原告交付的房款作为施工费用建设的，第三人  的代理人也当庭认可原告交付的房款是施工费用，即该争议房屋是用原告的房款建造的，理应与原告继续履行合同。

综上所述，原告通过庄严、公正的法庭，来捍卫自己的权益！原告到法庭来诉讼的目的，除了希望用法律手段来要求被告承担违约责任外，还希望被告尽快竣工，验收合格交房，使得原告能够早日装修入住。原告更冀望通过依法维权，使被告从此抛弃侥幸心理，严格按照合同履行自己的责任，善待每一位业主，让每一位用自己“血汗钱”来购买  住房的业主，都能开开心心地拥有一个满意的新家！

以上代理意见，请法庭依法采纳！谢谢！

代理人：河南尚成律师事务所

赵 丽 律 师

2017年x月x日

判决结果：法院支持本律师的全部代理意见，当事人非常满意。