上诉人(原审被告)某发展有限公司，住所地：香港特别行政区。

代表人赵某，董事。

委托代理人叶伦青，四川文典律师事务所律师。  

上诉人(原审被告)李某，男，1953年7月15日出生，汉族。

委托代理人陈后胜，四川某律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)成都某房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市某区。

负责人孙某，董事。

委托代理人王某，男，1953年9月3日出生，汉族，系成都某房地产开发有限公司员工。

委托代理人吴昊，四川某律师事务所律师。

原审被告李某湶，男，1954年4月2日出生，汉族。

上诉人某发展有限公司(以下简称甲公司)、上诉人李某因与被上诉人成都某房地产开发有限公司(以下简称某公司)、原审被告李某湶侵权责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2012)成民初字第X1号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托代理人叶伦青，上诉人李某的委托代理人陈后胜，被上诉人某公司的委托代理人吴昊到庭参加了诉讼，原审被告李某湶经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：

1993年4月26日，某公司经四川省成都市人民政府以外经贸蓉合资字(1993)204号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》批准设立，企业类别为中外合资经营企业，经营年限为15年，即自1993年4月28日至2008年4月27日，其最初的投资者包括：成都市某区土地开发整治服务中心(以下简称某土地开发中心)、深圳乙皮革有限公司(以下简称乙公司)、湖南省包装供销公司(以下简称供销公司)、湖南省丙有限公司(以下简称丙公司)、湖南丁工贸公司(以下简称丁公司)、某发展有限公司(与本案当事人甲公司同名，以下简称原甲公司)。某公司的投资总额为7500万元人民币，注册资本为3750万元人民币。

投资者出资额分别为：某土地开发中心以技术、劳务和服务折算注册资金187.5万元、占5%股份;乙公司出资375万元、占10%股份;供销公司出资750万元、占20%股份;丙公司出资750万元、占20%股份;丁公司出资562.5万元、占15%股份;原甲公司出资相当于人民币1125万元、占30%股份。1993年4月28日，某公司经工商行政管理部门核准领取了企业法人营业执照，该营业执照载明：董事长房某玉，副董事长李某、蓝某、周某，总经理房某玉，副总经理王某延、李某、孙某。

某公司章程第十六条约定，董事会是合营公司的最高权力机构;第二十条约定，董事会例会每年召开一次，经三分之一以上董事提议，可以召开董事会临时会议;第六十八条约定，合营期满或提前终止合营时，董事会应提出清算程序原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合营公司财产进行清算。

1993年底，供销公司将其所持某公司20%的股份全部转让，乙公司和丁公司分别购入15%、5%，所占股份比例分别增加为25%、20%。1994年4月28日，四川省成都市对外经济贸易委员会以成经贸资(1994)第116号《关于同意成都某房地产开发有限公司内部转让股权及变更合同个别条款的批复》，批准了某公司上述股权变更。批准后，某公司在工商行政管理部门进行了相应的变更登记。

1994年11月12日，某公司在四川省成都召开第五次董事会会议，一致通过同意丙公司提出的转让退股申请，同意戊公司购入丙公司的全部股份;同意原丙公司委派房某玉为某公司董事会董事及董事长转为戊公司委派;丙公司退股同时免去李某董事会董事及副董事长职务;同意戊公司经理李某担任董事会董事、副董事长及副总经理职务。

1994年11月24日，四川省成都市对外经济贸易委员会以成经贸资(1994)字第289号《关于同意成都某房地产开发有限公司内部转让股权的批复》，批准了某公司第五次董事会会议作出的决议，并要求某公司接到批复后，重新申办批准证书及更换营业执照。批准后，某公司在工商行政管理部门进行了相应的变更登记。

至目前为止，某公司登记在册的股东包括：某土地开发中心(占5%股份)、戊公司(占20%股份)、丁公司(占20%股份)、乙公司(占25%股份)、原甲公司(占30%股份)。某公司登记在册的董事有：房某玉(已于2012年10月11日死亡)、李某、王某延、孙某、周某、杨明德、赵某、胡某江。

某公司自1994年度至2006年度均向工商行政管理部门提交了年检报告书，其经营期限已于2008年4月28日到期。2011年9月22日，四川省成都市工商行政管理局出具成工商处字(2011)第XXX号处罚决定书，吊销了某公司的企业营业执照。该处罚决定书同时要求“企业的债权债务由股东、出资人或上级主管部门组织清算组负责清算，自清算结束之日起三十日内，依法向工商行政管理机关申请注销登记”。

2007年5月18日，湖南省包装总公司、戊公司向某公司出具了一份《关于重新委派董事及相关事项的函》，其主要内容为：戊公司系湖南省包装总公司的全资子公司，戊公司为某公司的股东单位，戊公司曾委派房某玉、李某担任某公司董事，由于房某玉已退休，李某已调离戊公司，该两同志不适宜再担任某公司的董事，因此，湖南省包装总公司、戊公司决定另行委派张某旭、戴某本担任某公司董事，房某玉、李某从本函发出之日不再担任某公司董事，其董事职权由张某旭、戴某本行使;要求某公司尽快召开股东会和董事会，湖南省包装总公司、戊公司授权张某旭代表戊公司参加某公司的股东会，其他任何人没有两公司共同另行授权，不得以戊公司名义从事任何行为。该函要求某公司在董事会、股东会没有作出一致意见的决议之前，不要处置资产、转让股权及在公司经营方面作出重大决定。

2007年5月18日、6月2日，某公司召开了两次董事会，对公司董事会成员组成、职责，今后的工作进行了规定和安排。5月18日《董事会决议》上有孙某、王某延、张某旭的签名;6月2日《董事会决议》上有孙某、王某延、张某旭、戴某本的签名。

2010年3月20日，戊公司与乙公司签订了一份《股权转让协议》，戊公司将其持有的某公司20%股权以100万元转让给了乙公司。就上述《股权转让协议》，李某以戊公司法定代表人的名义向湖南省长沙市雨花区人民法院起诉，要求确认该股权转让协议无效。湖南省长沙市雨花区人民法院审理后，作出驳回戊公司起诉的民事裁定。戊公司不服，向湖南省长沙市中级人民法院上诉。湖南省长沙市中级人民法院二审审理后，作出(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书，驳回戊公司上诉，维持湖南省长沙市雨花区人民法院原审裁定。

湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书，载明以下内容：

其一，1992年1月20日，湖南省包装总公司直属的丙公司成立;1993年4月，丙公司向湖南省包装总公司申请成立戊公司，湖南省包装总公司批准后，丙公司拨款80万元成立戊公司(工商注册资料显示戊公司80万元注册资金系丙公司出资，成立时的法定代表人为史柯铎);1994年10月，经丙公司同意，湖南省包装总公司决定变更戊公司为其二级公司，改变了戊公司的隶属关系，即变更戊公司为湖南省包装总公司的直属下级公司，同时任命李某为戊公司法定代表人，职务为总经理，并办理了工商变更登记。

在戊公司成立之前，丙公司向湖南省包装总公司借款500万元，与某土地开发中心、乙公司、供销公司、丁公司、原甲公司于1993年4月29日共同成立某公司，董事长即法定代表人为房某玉，丙公司占某公司20%股权。1994年11月12日，某公司召开董事会，同意丙公司的退股申请，其所占某公司20%的股权全部转让给戊公司，并进行了股东变更登记，同时同意房某玉作为戊公司派驻某公司的董事，并任命李某担任某公司董事会董事及副董事长、副总经理。

同时，丙公司将所借湖南省包装总公司500万元债务一并转让给戊公司。戊公司于1994年就该500万元借款重新与湖南省包装总公司签订了一份借款合同。此后，某公司股东又经过一次变更，现有工商登记资料显示某公司的股东为：某土地开发中心(占股5%)、原甲公司(占股30%)、乙公司(占股25%)、丁公司(占股20%)、戊公司(占股20%)。

其二，1997年3月30日，戊公司与湖南省包装总公司签订一份《关于湖南商务发展公司移交的协议》，主要内容为：因戊公司法定代表人李某工作调动需要，将该公司移交给湖南省包装总公司，并协议如下：

1.戊公司移交后，由湖南省包装总公司另行确定法定代表人;

2.戊公司法定代表人变更后发生的债权债务由新任法定代表人负责，新任法定代表人不负责到任前戊公司的一切债务;

3.李某同志在1997年12月30日前后保证交付20万元为戊公司的收益，此款未全部收清前戊公司人员工资福利由李某负责解决;

4.湖南省包装总公司不承担原戊公司的一切债权债务。

该协议分别加盖了戊公司及湖南省包装总公司公章，并有李某及湖南省包装总公司原法定代表人谢正大的签名。协议签订后，李某将戊公司的公章一枚一并移交湖南省包装总公司。1997年8月27日，李某调离戊公司，戊公司未再实际经营，湖南省包装总公司也一直未下文明确戊公司的法定代表人或负责人，也未办理工商变更登记。

戊公司于2000年4月13日被吊销，吊销前工商登记的法定代表人仍为李某。2007年5月8日，湖南省包装总公司及戊公司致函某公司《关于重新委派董事及相关事项的函》，主要内容为：房某玉、李某不适宜再担任某公司董事，故湖南省包装总公司及戊公司另行委派张某旭、戴某本担任某公司的董事。

同日，某公司股东丁公司委派的董事孙某、乙公司委派的董事王某延、湖南省包装总公司委派的戊公司代表张某旭召开董事会，作出免去李某、房某玉某公司董事，同意张某旭及戴某本担任某公司董事的决议。上述三人及戴某本于2007年6月2日再次召开董事会，作出任命张某旭为某公司董事长及法定代表人，王某延为总经理、孙某为常务副总经理的决议。上述变更，均未进行工商变更登记。

2007年6月3日，李某之弟李民钢向某公司移交某公司的公章一枚，并签署《移交声明》：公章在李某管理期间由董事会同意盖章办理的有关事项由董事会负责，未经董事会同意盖章办理的事项由李某个人负责，现将公章裙边刻道沟痕，没有沟痕的由李某负责，有沟痕的由王某延负责。2010年3月20日，某公司股东会，一致同意戊公司将其所持有某公司20%股权转让给乙公司。

同日，戊公司与乙公司签订一份《股权转让协议》，约定由戊公司将其持有的某公司20%股权转让给乙公司，转让价款为100万元。2010年3月30日、5月26日，乙公司分两次向湖南省包装总公司支付了转让款100万元。上述股权转让一直未进行工商变更登记。

上述股权转让案件中，李某称诉状上加盖的戊公司公章为其移交时保留的另一枚戊公司公章。

另查明，戊公司成立于1993年6月7日，已于2000年4月13日被吊销营业执照;丁公司成立于1992年9月2日，已于1999年3月17日被吊销营业执照;乙公司成立于1990年3月16日，其营业执照也已经被吊销;原甲公司于1992年11月5日在香港依据香港公司条例注册成为有限公司，注册编号为388250，依据香港公司条例第291(6)条，该公司的名称已从登记册剔除，1998年7月3日起予以解散，该公司解散前注册地址为香港九龙旺角弥敦道某室，解散前该公司股东为：赵某、周某、房某玉、欧阳某，他们也是公司的董事;甲公司于2007年6月25日在香港依据香港公司条例注册成为有限公司，注册编号为11XXX2，该公司注册地址为香港九龙观塘源图道室，公司成立时股东为：赵某和周某，两人也是甲公司的董事。

经过股权转让，至目前为止，甲公司的现任股东为：李某鹏、李某湶、赵某，他们也是公司的现任董事。

2012年4月18日，李某湶受李某的指派，持李某交给其盖有某公司公章的介绍信及《通知》，前往《华西都市报》广告中心联系办理有关登载《通知》的事项。2012年4月19日，《华西都市报》刊登了该《通知》，内容为：“成都某房地产开发有限公司定于2012年4月26日上午10点在成都某大厦8楼召开股东会议。根据《公司法》等相关法律，商议公司清算等有关事宜。

敬请成都某房地产开发有限公司股东深圳乙皮革有限公司(代表王某湘)、湖南丁工贸公司(代表孙某)、湖南戊商务有限公司(代表李某)、香港某发展有限公司(代表李某湶)，带上股东公司法人委托书，届时出席会议”。

2012年4月26日，李某湶、赵某(该二人代表甲公司)，李某(代表戊公司)在成都某大厦8楼召开了名为“成都某房地产开发有限公司2012年度临时股东会议”(以下简称临时股东会议)，临时股东会议作出如下决议：

1.从即日起成立公司清算组;

2.清算组在清算期间行使下列职权：

①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;

②通知、公告债权人;

③处理和清算有关的公司未了结的业务;

④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

⑤清理债权、债务;

⑥处理公司清偿债务后的剩余财产;

⑦代表公司参与民事诉讼活动;

3.清算组由组长、副组长等有关人员组成，会议决定李某、李某湶、赵某为清算组成员，李某为组长，李某湶、赵某为副组长;

4.清算期间，清算组负责公司财产安全，管理好公司财产，尽量使公司财产保值、增值，采取各种形式清查并负责追回公司流失的财产，清算期间负责公司的日常管理活动，代表公司起诉、应诉等;

5.原某公司公章、财务专用章、公司董事会章即日起一律作废，启用某公司清算组公章和清算组财务专用章。临时股东会议后，李某、李某湶、赵某以某公司名义于2012年4月28日在《天府早报》上将上述临时股东会议决议内容予以公告。

此外，李某、李某湶、赵某以某公司清算组名义于2012年7月12日登报公告要求某公司的债权人向某公司清算组申报债权，并于2012年7月13日向某商场三楼商户发出通知，告知某公司清算组将对商铺租赁的有关工作进行管理。

李某、李某湶、赵某等人将上述临时股东会议决议内容公告后，刻制了某公司清算组公章和清算组财务专用章，并占用某公司位于某大厦三楼的一间办公室(室内面积约为10平方米)、八楼的一间办公室(室内面积约为40平方米)。

2012年8月2日，某公司以李某湶、甲公司为被告，向一审法院提起本案诉讼。在诉讼过程中，李某以戊公司法定代表人及某公司董事身份向该院申请作为第三人参加诉讼;同时用此前移交戊公司时保留的另一枚戊公司公章，以戊公司名义申请作为第三人参加诉讼，该院予以准许。

鉴于湖南省长沙市中级人民法院作出的(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书认定了新的事实，该院通知第三人李某、戊公司退出本案诉讼，同时根据某公司的申请，将李某追加为本案被告。

某公司认为李某湶、甲公司、李某不是某公司股东，与某公司无任何关系，无权组织设立某公司清算组，其利用某公司清算组实施了一系列侵害某公司合法利益的行为，给某公司的管理造成了恶劣的影响。据此，其诉请人民法院判令：

1.李某湶、甲公司、李某将其违法刻制的某公司清算组印章交某公司销毁;

2.李某湶、甲公司、李某立即向某公司返还位于某大厦3楼、8楼的办公室;

3.李某湶、甲公司、李某向某公司赔偿损失，向某公司支付自2012年3月20日至李某湶、甲公司、李某实际将房屋交还某公司之日的占用费(截止起诉日的占用费为28000元);

4.李某湶、甲公司、李某登报消除影响，在李某湶、甲公司、李某原发布公告的报刊上发布公告，承认其无权设立某公司清算组;5.李某湶停止使用其私刻的某公司的公章，并将该私刻的某公司的公章交某公司销毁。

一审法院认为：

一、关于某公司是否为适格原告的问题。

李某湶、甲公司、李某主张某公司不具备原告主体资格，主要理由是有两点：一是某公司已进入清算程序，应由清算组行使诉讼权利，某公司无诉权;二是清算组是股东会决定成立的，其是否应解散，也应由股东会决定，某公司不能代替股东行使权利。对此，该院认为，本案中某公司主张李某湶、甲公司、李某冒用股东的名义非法成立清算组，侵害公司的权益，那么李某湶、甲公司、李某能否代表股东召开临时股东会并作出股东会决议，以及清算组成立是否合法，都需要进行审理和认定，因此应当允许某公司提出诉讼，保障其程序权利。李某湶、甲公司、李某主张某公司不具备原告主体资格的理由不成立。

二、关于李某湶、甲公司、李某等人召开某公司临时股东会会议并成立某公司清算组是否合法的问题。

其一，依照某公司章程规定，成立清算组应由董事会决定。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。某公司章程第十六条约定，董事会是合营公司的最高权力机构;第六十八条约定，合营期满或提前终止合营时，应由董事会组成清算委员会，对公司财产进行清算。某公司章程中并无关于设立股东会以及由股东会决定成立清算组的规定。

其二，在董事会怠于成立清算组的情况下，可由股东申请特别清算，直接以股东会名义设立清算组无法律依据。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第七条第二款、第三款的相关规定，公司解散逾期不成立清算组进行清算，债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。如李某湶、甲公司、李某辩称的因迟延成立某公司清算组进行清算致使股东权利受损的情况存在，应由股东按照法律规定的救济渠道主张权利。

其三，参加某公司“临时股东会”决定成立清算组的，均不能代表某公司股东。根据香港公司法原理，每一个在香港注册成立的有限公司在公司登记册上有独立的公司编号和名称，在法律上均是独立的法人主体。公司结束或解散后不再享有原公司名称权，其他公司可使用该公司的名称，但公司名称相同不代表二者是同一法人。1998年7月3日，原甲公司的名称被香港公司注册处根据香港公司条例第291(2)及291(3)条规定从公司登记册内剔除，原甲公司也于同日解散。

2007年6月25日，赵某、周某以原甲公司相同名称成立了甲公司。甲公司与原甲公司是两家注册编号不同、注册时间不同、股本金额不同、股份数额不同、注册地址不同、股东和董事不同、存续状态不同的企业，因此不能因原甲公司是某公司的股东、甲公司与原甲公司同名而认定甲公司即是某公司的股东。李某湶、甲公司声称甲公司承接了原甲公司的权利义务，但没有举出相应的证据证明其主张。李某湶与赵某受甲公司委派，参加所谓某公司临时股东会和成立清算组，并不能代表某公司股东原甲公司。

另外，根据湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书查明的事实，李某与李某湶、甲公司等召开某公司临时股东会时，李某已不是戊公司法定代表人及某公司董事，也没有取得戊公司的授权，因此，李某的行为不能代表某公司股东戊公司，而是个人行为。甲公司不是某公司的股东，李某不能代表某公司股东戊公司。

其四，清算组成员不符合法律规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定：“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国注册会计师、律师担任。

审批机构认为必要时，可以派人进行监督”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第八条第二款规定：“清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：(一)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(三)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员”。

本案清算组成员由李某、李某湶、赵某担任，三人均不是某公司的董事、监事、高级管理人员，也不是社会中介机构中具备相关人员，不具备清算组成员的法定资格。

综上，甲公司、李某等在报刊刊登通知、召开某公司临时股东会会议、成立某公司清算组、占用某公司三楼、八楼部分办公室并使用某公司清算组印章等行为，无合法依据，侵害了某公司的合法权益，对此，甲公司、李某应当承担相应的侵权责任。李某湶参与了上述活动，其与赵某一样，系受甲公司委派，其行为由甲公司承担责任，李某湶个人不承担侵权责任。

三、民事责任承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条第一款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(六)项、第(八)项关于“承担侵权责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;返还财产;赔偿损失;消除影响”的规定，甲公司、李某应当承担停止侵害、返还财产、赔偿损失、消除影响的侵权责任。甲公司、李某应将其违法刻制的某公司清算组印章交某公司销毁，同时，应退还占用某公司位于某大厦三楼、八楼的办公室并赔偿因占用上述办公室给某公司造成的损失。

根据甲公司、李某占用上述办公室的时间、面积，参考周边房屋租金价格，该院酌定每月的占用费3400元，从2012年5月1日起计算到实际返还之日。李某湶办理公告等手续使用的某公司公章，系李某持有的没有沟痕的某公司的公章，李某应停止使用，并将该印章返还某公司。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条第一款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(六)项、第(八)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：

一、甲公司、李某在判决生效之日起十日内，将违法刻制的“成都某房地产开发有限公司清算组”印章交某公司销毁;

二、甲公司、李某在判决生效之日起十日内，将其占用的某公司位于某大厦3楼、8楼的办公室返还给某公司;

三、甲公司、李某在判决生效之日起十日内，连带赔偿某公司房屋占用损失(按每月3400元计，从2012年5月1日起计算到实际返还之日止);

四、甲公司、李某在判决生效之日起十五日内，在《华西都市报》、《天府早报》上登报消除影响(内容需经该院审核。逾期不履行，某公司可申请人民法院在《华西都市报》、《天府早报》上刊登判决书主要内容，费用由甲公司、李某承担);

五、李某立即停止使用其持有的某公司公章，并在判决生效之日起十五日内，将该公章交还某公司;

六、驳回某公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费500元，由甲公司承担300元，李某承担200元。

宣判后，甲公司、李某不服，分别向本院提起上诉。甲公司、李某上诉的主要理由相同，主要是：

一、一审判决程序违法。某公司的诉讼请求并未要求确认甲公司是否为其股东、李某的行为是否代表戊公司、清算组成立是否违法，一审法院却主动审理上述问题并作出相应认定，违背民事审判“不告不理”原则，超越了法律规定的审判权限;戊公司和湖南省包装总公司知晓李某仍在代表戊公司从事民事活动，但并未作出否认的意思表示，为查明案件事实，戊公司应作为本案当事人参加诉讼，一审法院根据湖南省长沙市中级人民法院的裁定，通知戊公司退出本案诉讼，导致遗漏了诉讼当事人。

二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案为侵权之诉，侵权主体应是“某公司清算组”，一审法院判令甲公司与李某承担侵权责任，系对侵权主体认定不清，适用法律错误;某公司已进入法定清算程序，其诉讼权利应由清算组行使，一审法院允许某公司提起诉讼，系对诉讼主体认定不清;甲公司是由原甲公司恢复重组而来，对此甲公司提交了经过公证的相关证据予以证明，一审法院不予采纳，并作出两公司是不同主体的结论，系认定事实、适用法律错误;戊公司和湖南省包装总公司知晓李某仍在代表戊公司从事民事活动。

但并未作出否认的意思表示，应视为其对李某的行为予以认可，一审法院认为李某的行为系个人行为，属认定事实不清、适用法律错误;本案中，戊公司与甲公司作为某公司的两个股东，通过召开股东会的方式成立清算组的行为，完全符合我国公司法的相关规定，一审法院关于“在公司董事会怠于成立清算组的情况下，可由股东申请特别清算，直接以股东会名义设立清算组无法律依据”的认定，系事实认定不清，适用法律错误;李某是戊公司的代表，李某湶、赵某是甲公司的代表，其作为清算组成员符合我国公司法的规定，一审法院认为李某、李某湶、赵某不具备清算组成员的法定资格，系事实认定不清，适用法律错误;某公司2007年5月8日、6月2日召开的董事会及其作出的董事会决议不合法，戊公司向乙公司转让股权的行为是无效行为，一审法院却将其作为查明的事实予以认可，显属认定事实不清。

三、一审法院对证据的采信偏袒一方。甲公司、李某提交了大量证据证明甲公司与原甲公司具有承继关系、李某的行为系受戊公司指派的职务行为，一审法院对此均不予采信，而对某公司有利的证据，哪怕是不合法、没有法律效力的证据，却予以采信，一审法院对证据的采信失之公允。

请求撤销一审判决，驳回某公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由某公司承担。

某公司在庭审中答辩称：本案为侵权之诉，对于甲公司是否为某公司股东、清算组的成立是否合法问题的审查，是查明侵权主体，认定是否构成侵权的前提，一审法院并未超越法律规定的审判权限;根据湖南省长沙市中级人民法院生效裁定认定的事实，李某不能代表戊公司，其所持公章也不是戊公司的合法公章，一审法院据此作出的相关认定持之有据;甲公司与原甲公司注册编号不同、注册地址不同、股东和董事不同，是两个不同的主体，甲公司提交的相关证据不能证明其与原甲公司具有承继关系;甲公司、李某等人违法设立某公司清算组的行为，构成对某公司权益的侵犯，某公司具有提起诉讼的主体资格，侵权主体是甲公司、李某等人;戊公司与乙公司之间的股权转让行为是否有效，与本案无关联，一审判决仅将其作为事实陈述，并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

在本院二审限定的举证期限内，李某向本院提交了三份书面证据。

证据一为一份落款时间为2015年1月20日，落款单位为戊公司，加盖有戊公司、丙公司公章的《证明》，主要内容为戊公司对李某代表戊公司参加2012年度某公司临时股东会及成立某公司清算组的行为予以追认;

证据二为一份落款时间为2014年12月15日，落款单位为湖南省包装总公司，加盖有湖南省包装总公司公章的函件，主要内容为湖南省包装总公司致函某公司，表示其决定撤销2010年戊公司20%股权的转让行为;

证据三为一份落款时间为2014年12月17日，落款单位为湖南省国有资产监督管理委员会，加盖有湖南省国有资产监督管理委员会公章的函件，主要内容为湖南省国有资产监督管理委员会致函泰高物业管理公司，表示因戊公司转让其持有的某公司20%权的事项涉嫌国有资产流失问题，要求泰高物业管理公司停止一切有关某公司名下资产收益的处置行为。

李某拟以证据一证明其参与成立某公司清算组的相关行为是代表戊公司的职务行为，拟以证据二、证据三证明戊公司转让其持有的某公司20%股权的行为无效。

经质证，甲公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

某公司质证认为：上述证据均不属于二审新的证据;证据一上加盖的戊公司公章为李某私自持有的公章，不能代表戊公司，丙公司与某公司无任何关系，加盖丙公司公章无任何证明作用，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可;对证据二的真实性予以认可，但某公司不属于湖南省国有资产监督管理委员会管理的企业范畴，对该证据的关联性不予认可;证据三与本案无关，对其关联性与证明力不予认可。

本院认为：

证据一仅加盖有戊公司公章，并无单位负责人或制作该证明材料的人员签名或盖章，不符合我国民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定的关于单位出具证明材料的形式要求。庭审后，李某向本院补充说明该《证明》系由“王某平”出具，并通知一自称名为“王某平”的人到本院接受询问，但“王某平”提供的第一代居民身份证、“湖南省人民政府第六办公室工作证”及湖南省包装总公司向其出具的《通知》，并不能合法、有效地证明“王某平”的个人身份及王某平与戊公司之间的关系，本院对该证据的证明力不予采信。证据二、证据三与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院另查明：

本案诉讼期间，甲公司为证明其与原甲公司具有承继关系，主要提交有以下证据材料：

1.落款为时间为1994年12月20日，有原甲公司董事赵某、周某签名的《董事会决议》。其主要内容为：本公司因财务困难，无法正常运作，故需暂时停止营运，有待日后经济好转，原本之股东及董事将会恢复重组公司，将未完成之业务继续经营;本公司主要投资项目为某公司，本公司为其中一个主要股东，注资1125万人民币的美元现汇，由周某出任该公司的副董事长及由赵某出任该公司的董事;于本公司暂停运营时，由周某及赵某继续于该公司主持业务，直至本公司之股东及董事重组公司为止。

2.落款时间为2007年6月25日，有甲公司董事赵某、周某签名的《董事会决议》。其主要内容为：本公司召开董事会就某公司事宜进行决议;原甲公司的主要投资项目为某公司，原甲公司因财务困难，于1995年停止营运，于原甲公司暂停营运时，由周某及赵某继续于某公司主持业务，直至原甲公司之股东及董事重组公司为止;周某及赵某决定重组启用甲公司，经营相同业务。

3.香港小额钱债审裁处裁令甲公司承继原甲公司5万元债务的相关案件材料。其主要内容为：2011年10月17日，案外人香港居民徐瑞华向香港小额钱债审裁处提交申索书，称其于1995年借给甲公司5万元，2010年甲公司代表口头及书面承诺还款，但未实际偿还，故提起申索，要求甲公司向其偿还该笔款项。2012年1月6日，香港小额钱债审裁处裁令甲公司向徐瑞华支付5万元。同日，甲公司向徐瑞华支付5万元港币，徐瑞华向甲公司出具《收条》。

上述证据均经过中国委托公证人办理了公证证明手续。

针对上述证据，某公司提交了一份由湖南省长沙市长沙公证处出具的《公证书》。其主要内容为：2012年4月28日，周某在公证员面前作出一份《声明》，其内容主要是：原甲公司已于1998年7月3日解散并除册;甲公司仅名称与原甲公司相同，不承继原甲公司的权利义务;其未参与甲公司的设立，且不曾同意出任该公司董事;其未参加1994年12月20日原甲公司召开的董事会，亦未在同日作出的董事会决议上签名，该董事会决议上其签名系伪造，与其无关;其未参加2007年6月25日新甲公司召开的董事会，亦未在同日作出的董事会决议上签名，该董事会决议上其签名系伪造，与其无关。

《公证书》所附《声明》的落款处，周某的签名与上述《董事会决议》上周某签名的笔迹明显不同。根据一审法院2013年8月27日《庭前证据交换笔录》记载，甲公司认可该事实，但其认为不能排除《董事会决议》上的签名系周某委托第三人签字。

本院认为：

根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的问题主要涉及以下几个方面：一是某公司是否具有提起本案诉讼的主体资格;二是一审法院的审理范围是否超越法律规定的审判权限;三是李某参与成立某公司清算组的行为是个人行为还是代表戊公司的职务行为，戊公司是否应作为当事人参加本案诉讼;四是甲公司与原甲公司是否具有承继关系;五是甲公司、李某等人成立某公司清算组并开展清算的行为是否合法，其是否应承担相应民事责任。

一、关于某公司是否具有提起本案诉讼的主体资格的问题。

某公司在其营业执照被工商管理部门吊销以后，长期未进行清算，并仍在实际从事相关营业事务。本案是某公司以甲公司、李某等人在不具有某公司股东身份，亦不能代表某公司股东的情况下，冒用某公司股东名义非法成立清算组，并利用清算组实施了侵犯某公司权益的行为为由提起的诉讼。

甲公司、李某认为某公司已成立清算组，其诉讼权利应当由清算组行使，某公司无诉权，但是，依照我国公司法第一百八十四条关于清算组职权的规定，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十条关于“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”的规定，公司在依法清算结束并被注销登记前，其民事主体资格并未丧失，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行，清算组承担的是代表公司参加民事诉讼活动的职能，而本案中，现由甲公司、李某等人成立的某公司清算组是否合法，正是本案双方争议的一个核心问题，显然不能由其同时作为另一方当事人即某公司诉讼代表人参加本案诉讼。

因此，甲公司、李某所称某公司清算组成立后，诉讼权利应由清算组行使，某公司已无诉权的抗辩理由，缺乏法律依据，不能成立。

同时，本案亦不属于我国公司法第二十二条规定的关于对股东会会议召集程序、表决方式、决议内容有异议的情形，甲公司、李某认为本案诉讼应由某公司股东提起的上诉主张，法律依据不足，不能成立。某公司与其起诉主张的有关清算组成立、清算组实施相关行为的事实及法律后果具有直接利害关系，其应当具有以自己的名义提起本案诉讼的主体资格。一审法院确认某公司有权提起本案诉讼，并无不当。

二、关于一审法院的审理范围是否超越法律规定的审判权限的问题。

本案中，某公司是基于其主张的甲公司、李某等人冒用某公司股东名义非法成立清算组，并利用清算组侵犯某公司合法权益的事实而提出的相关诉讼请求。甲公司、李某等人与某公司的身份关系如何、某公司清算组的成立是否合法等问题，是本案诉辩各方当事人争议的主要问题，也是审理判定某公司主张的事实是否成立、其诉讼请求是否应予以支持的前提基础，法院确有必要对此进行审理和认定。甲公司、李某认为一审法院超越了法律规定的审判权限的上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立。

三、关于李某参与成立某公司清算组的行为是个人行为还是代表戊公司的职务行为，戊公司是否应作为当事人参加本案诉讼的问题。

根据前述湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书查明的事实，李某已于1997年8月调离戊公司，不再担任戊公司法定代表人。

对于该事实，甲公司、李某均予以认可。甲公司、李某上诉提出，通过上述在湖南长沙进行的民事诉讼，戊公司与湖南省包装总公司已知道李某以戊公司代表的身份参与某公司的清算活动，而并未作出否认的意思表示，应视为戊公司和湖南省包装总公司对其行为予以了认可。

对此，本院认为，湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书已查明，李某系利用自行保留的戊公司公章，以戊公司名义提起的该案诉讼，其起诉行为不能代表戊公司的真实意思表示，也就是说，戊公司并未参与该案诉讼，甲公司、李某关于戊公司对李某的相关行为已知晓的主张，并无事实依据，不能成立。而湖南省包装总公司虽然参与了该案诉讼，但该案诉讼并不涉及李某参与某公司清算活动的相关事实，且湖南省包装总公司与戊公司系两个独立的法人主体，湖南省包装总公司并不能代替戊公司作出有关意思表示。

李某在本案中提交的如1997年3月30日湖南省包装总公司与戊公司共同作出的《关于湖南省戊商务发展公司移交的协议》、2010年12月18日湖南省包装总公司出具的《关于戊公司债权债务的回复函》、湖南省包装总公司原法定代表人谢正大的证言等相关证据，均无法证明李某的行为系受戊公司指派的职务行为，李某关于一审法院对其提交的证据不予采信有失公允的主张，事实和法律依据不足，亦不能成立。至于李某在本院二审期间提交的关于戊公司对李某的行为予以追认的《证明》，因其未能证明该《证明》的内容是戊公司的真实意思表示，本院不能予以采信。

因此，甲公司、李某称其参与成立某公司清算组的行为，系履行戊公司职务的行为的上诉理由，事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。

现无证据显示本案所涉法律事实及法律关系与戊公司具有法律上的利害关系，某公司亦未向戊公司提出相关诉讼主张，戊公司不属于应当参加本案诉讼的当事人。一审法院根据湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民四终字第0XC号民事裁定书查明的事实，通知戊公司退出本案诉讼，并无不当。甲公司、李某认为一审法院遗漏诉讼当事人的上诉主张，不能成立。

关于甲公司与原甲公司是否具有承继关系的问题。

1998年7月3日，原甲公司的名称被香港公司注册处根据香港公司条例的291(2)及291(3)条规定从公司登记册内剔除，原甲公司于同日解散。

甲公司于2007年6月25日在香港注册成立，其注册编号与原甲公司不同。根据香港公司法的相关原理，虽然两公司名称相同，但在公司登记意义上，两公司是两个相互独立的、不同的法人主体。

甲公司为证明其系由原甲公司恢复重组而来，其与原甲公司具有承继关系的主张，提交了经中国委托公证人公证证明的1994年12月20日的原甲公司《董事会决议》、2007年6月25日的甲公司《董事会决议》及甲公司承继了原甲公司向案外人徐瑞华所负5万元债务的相关凭证等证据。

对于上述《董事会决议》，某公司提交了案外人周某向公证机关所作《声明》，周某明确表示其对上述《董事会决议》上签名的真实性不予认可，且上述《董事会决议》上周某的签名与其在《声明》落款处的签名笔迹明显不同。本院认为，不论周某在《声明》中陈述的内容是否全部真实，但以上证据至少可以反映上述《董事会决议》并非由周某本人实际参与并作出;甲公司虽称不能排除该签名系周某委托第三人作出，但其未提交相应授权委托手续等证据予以证明，其应当依法承担举证不能的法律后果。

中国委托公证人对上述证据进行公证，证明的是甲公司董事赵某书面确认该公司存在上述《董事会决议》这一事实，其并不能证明该《董事会决议》本身是否真实、合法，甲公司认为该《董事会决议》的真实性、合法性经公证证明，具有法律效力的上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立。

同时，对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定，而根据本案诉辩各方当事人的证据情况及质证意见，本院认为上述《董事会决议》的真实性不应予以采信。

退一步讲，即使该《董事会决议》可以采信，从其内容来看，1994年12月20日原甲公司的《董事会决议》，表达的是原甲公司暂停营运直至其股东及董事恢复重组公司为止，并无将其权利义务授予一个新成立公司的意思表示;2007年6月25日，甲公司自行通过其董事会决定承继原甲公司的权利义务，并无法律依据。同理，即使甲公司主动承担了原甲公司的个别债务，亦不能由此证明两公司即具有承继关系。

据此，甲公司与原甲公司是两个独立的法人主体，现有证据不能证明甲公司系由原甲公司恢复重组而来，且甲公司承继原甲公司的股东资格，亦未经过必要的法定变更程序。

甲公司、李某认为甲公司与原甲公司具有承继关系的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

五、关于甲公司、李某等人成立某公司清算组并开展清算的行为是否合法，其是否应承担相应民事责任的问题。

基于上述认定，甲公司、李某组织召开某公司临时股东会时，李某已不是戊公司法定代表人及某公司董事，其亦未获得戊公司对其行为的合法授权或追认，李某的行为不能代表某公司股东戊公司;甲公司与某公司股东原甲公司是两个不同的法人主体，甲公司未能证明其与原甲公司具有承继关系，李某湶、赵某接受甲公司委派参加某公司临时股东会和成立清算组的行为，并不能代表某公司的股东原甲公司，因此，甲公司、李某不具有参与某公司经营决策等相关事务的资格与权利，其在报刊刊登通知、召开某公司临时股东会、成立某公司清算组、刻制并使用某公司清算组印章、以某公司清算组的名义占用某公司部分办公室等行为，均无合法依据，构成对某公司合法权益的侵犯。

一审法院依照我国侵权责任法的相关规定，判令甲公司、李某将其违法刻制的某公司清算组印章交某公司销毁，退还其占用的某公司位于某大厦三楼、八楼的办公室并赔偿因占用上述办公室给某公司造成的损失，并判令李某立即停止使用其持有的某公司公章，将该公章返还某公司，并无不当，本院依法予以确认。

综上，甲公司、李某的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费500元，由某发展有限公司、李某各负担250元。

本判决为终审判决。