案情】

2014年10月，村民蔡某花费租金30万元从村小组以租赁的形式取得村小组一块农用耕地(面积7.8亩)30年的使用权。此后蔡某联系卞某，与卞某商议，将该地块的使用权流转给卞某，因卞某意欲在此处建设一幢三层房屋，作为公司经营所需的仓库。蔡某称，该地块属城市郊区，虽为农用耕地，但通过审批可以转为建设用地，其可以协助卞某办理审批手续。于是双方订立《协议》约定：蔡某以200万的价格将该地块的土地使用权转让给卞某用于建设货物仓库。2015年4月，法院以非法倒卖土地使用权罪判处蔡某有期徒刑一年，缓刑三年。2015年5月，卞某向法院提起诉讼，主张该合同为无效合同，蔡某应当归还转让款200万元。

【分歧】

上述案件中，对于蔡某和卞某双方订立的协议是否有效，存在两种不同意见：

第一种意见认为，蔡某涉嫌非法倒卖土地使用权罪，蔡某、卞某双方签订的协议违反法律和行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。

第二种意见认为，判定合同效力时，不能仅因一方当事人实施了涉嫌犯罪行为，而当然认定合同无效。应当根据《合同法》等法律、行政法规规定对合同效力进行审查判断。在合同约定本身不属于无效事由情况下，合同中一方当事人实施涉嫌犯罪行为并不影响合同有效性，该合同为有效合同。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

蔡某与卞某双方订立的合同确实违反了土地管理法规相关规定，因为该地块是农用耕地，蔡某应当先通过合法审批手续，将该地块转为建设用地，然后才能转让该土地的使用权用于建房。蔡某的行为符合“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重。”故被判处刑罚，非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。

那么蔡某与卞某订立的协议是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的情形呢?最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。蔡某与卞某双方订立协议，违反了土地管理法规相关规定，但只是违反了法律、行政法规有关的管理性强制性规定，而并非法律、行政法规有关的效力性强制性规定。认定合同是否有效时，如果合同符合法律、行政法规所明确规定的无效情形的，则该合同无效;如果虽然违反了法律、行政法规的规定，但不属于法律、行政法规所明确规定的无效情形的，则不能认定合同无效，合同仍然有效。

蔡某、卞某订立的协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定，合法有效。实际上，卞某仍能取得该土地的使用权，只不过该土地不能用来建设房屋，无法实现卞某最初的合同目的，可以协商解除合同。

综上，笔者同意第二种意见。