对于转让已设定抵押担保的财产，在未经担保物权人同意且受让人未涤除抵押权而受让抵押财产时，该转让行为是否有效？受让人能否基于该转让行为取得抵押财产的完全所有权？我国目前的法律对此并没有作出明确的规定，在司法审判中则一般认为未经抵押权人同意或者受让人未涤除抵押权时的转让抵押财产的行为并不必然无效，如果受让人是善意受让抵押财产的，其可以依法取得抵押财产的所有权，并排除抵押权人抵押权的行使。

一、未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权时转让抵押财产的行为仍然有效。
参考案例：广西壮族自治区高级人民法院    王某、漳州市某食品有限公司（下称某公司）合同纠纷二审案
案情简介：
2009年3月1日，被告王某和被告某公司签订了《转让合同》一份，约定被告王某将其独资经营的位于越南的某进公司的土地、厂房等作价人民币800万元一次性转让给被告某公司。
2010年3月16日，原告广西某食品有限公司与两被告另行签订《企业资产整体转让合同》一份，该合同主要内容与《转让合同》基本一致，只是增加了原告为受让方。
2009年12月14日，被告某公司以某进公司名义与越南国际银行股份贸易银行海洋支行签订《土地租金价值和建设工程所有权抵押合同》，以某进公司土地使用权等所有动产和不动产作抵押，向海洋支行申请贷款。
上述抵押贷款事实在被告某公司与原告和被告王某签订《企业资产整体转让合同》时，两被告均未告知原告。在签订合同前，也未征得抵押人的同意。后因该《企业资产整体转让合同》的效力问题，原告诉至法院并最终上诉至广西省高院。
广西省高院认为：虽然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，但该规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，抵押权作为一种物权具有追及效力，抵押财产被转让并不必然损害抵押权人的权利，不能仅以转让抵押财产未经抵押权人同意为由确认转让合同无效。《企业资产整体转让合同》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

评析：在法律行政法规没有明确规定某民事法律行为无效或者某民事法律行为不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，该民事法律行为虽为法律行政法规所禁止，但并不因此为无效民事法律行为。所以违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定仅可产生民事法律行为无效以外的其他民事责任。

二、未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权时，未涂销抵押权的不得办理产权变更手续；受让人明知或者应知抵押权存在的，虽已办理产权变更手续，抵押权仍可追及至受让人处而行使。
参考案例1：无锡市中级人民法院    周某与王某、安徽定远县某科技发展有限公司等民间借贷纠纷二审案
案情简介：
2011年6月28日，周某（甲方）与王某（乙方）、某科技发展有限公司（丙方）签订《借款协议》，其中约定：甲方出借给乙方、丙方450万元；期限自2011年6月28日至2011年9月27日止。丙方同意将其位于定远县工业区金山路西侧土地及土地上附属物为上述债务设定担保，并办妥抵押登记。
2012年10月8日、10月12日定远县人民政府分别下发给定远县国土资源局关于《定远县某科技发展有限公司部分土地收购储备方案》的批复、关于《定城镇金山路西侧一宗国有建设用地使用权出让方案》的批复，同意公开出让定城镇金山路西侧一宗国有建设用地使用权，土地出让面积为2558.57平方米，土地出让用途为商业用地。
2012年11月15日，陈某、单某某、马某、赵某某与定远县国土资源局签订《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》确认其竞得编号为CR2012-34号的土地使用权，土地面积2558.57平方米。
2012年11月27日，定远县国土资源局（甲方）、陈某、单某某、马某、赵某某（乙方）、某林公司（丙方）签订变更协议，申请要求将该宗地的土地证办理到丙方名下，CR2012-34号宗地由乙方在竞买取得后，依法注册了某林公司。2012年12月1日，某林公司申请办理CR2012-34号宗地国有土地使用权登记。
后原告周某因主张就某科技发展有限公司提供的抵押物土地及附属物享有优先受偿权的问题诉至法院。
无锡市中院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，在土地使用权和房屋受让人为同一方即某林公司的情况下，某林公司在办理不动产过户中有条件知悉抵押事实，应知其受让的土地使用权和房屋上有抵押权。在某林公司未代为清偿债务的情况下，涉案抵押权不消灭。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条第二款规定，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”因此，涉案不动产抵押物部分转让为第三人所有的，抵押权的行使不受影响。抵押权人仍可以就全部债权对全部抵押物行使权利。
参考案例2：芜湖市中级人民法院    王某与张某、芜湖某置业有限公司二审纠纷案
案情简介：
2012年7月19日，某置业公司因向王某借款600万元，双方于当日签订抵押合同一份，约定将某置业公司所有的位于春谷中路某家园4号楼8间沿街门面（房号为107、207、108、208等上下共计16间营业用房）对该借款进行抵押担保。2012年7月29日，南陵县房地产管理局产权市场管理科出具《南陵县房屋抵押备案登记证明》。
2012年10月28日，某置业公司与张某签订编号为0033644、0033645的《商品房买卖合同》二份，上述两份合同约定：某置业公司将其开发的某家园4号楼108-208、107-207号房分别以517920元、756288元出卖给张某。合同签订后，张某共支付购房款1033608元。后原告张某因主张就该房产享有抵押权与被告张某发生纠纷，请求法院支持其对案涉房产享有优先受偿权。
芜湖市中院认为：某置业公司作为抵押人未经抵押权人王某的同意，将抵押物出卖给受让人张某，张某亦未代为清偿债务消灭抵押权，故该抵押物不能实现所有权变动。

评析：未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权时，不论抵押财产是动产还是不动产，在受让人是非善意相对人的情况下，不论抵押财产辗转至何处，该抵押权并不消灭，可追及至抵押财产所在而行使抵押权；如果不动产未办理产权变更的，在该不动产上存在的已登记抵押权可排除产权变更登记。

三、未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权时，如果受让人是善意的，其依法可以取得抵押物的所有权并可排除抵押权人就该抵押物行使抵押权。
参考案例：最高人民法院    哈尔滨某房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷再审一案
案情简介：
2003年7月29日，农行道外支行与某房地产开发有限公司签订《借款合同》约定：某房地产开发有限公司向农行道外支行借款1600万元，借款期限自2003年7月29日至2006年7月28日，担保方式为抵押。同日，双方签订《抵押合同》约定：某房地产开发有限公司以其开发的位于哈尔滨市道外区景阳街-南极街-西开原街-南马路区域8号楼、12-1号楼等总建筑面积为9161.55平方米的在建房屋提供抵押担保，并办理房屋在建工程权属证明。
借款到期后，某房地产开发有限公司没有还款。后农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：“我行与某房地产开发有限公司签订的抵押合同，抵押人某房地产开发有限公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续......”。某房地产开发有限公司据此函陆续将抵押合同所涉的8号楼、12号楼共计35套房产出卖，其中8号楼的15套房产中有10套已办理产权手续，其他房产没有办理产权手续。截止2012年10月20日，某房地产开发有限公司尚欠农行道外支行借款本金1600万元，借款利息7098476.49元。
2013年11月18日，农行道外支行向原审法院提起诉讼，请求判令如某房地产开发有限公司不能偿还贷款本息，农行道外支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。后该案上诉至黑龙江省高院，最终申诉至最高法院。
黑龙江省高院认为：某房地产开发有限公司在出售案涉35套抵押房产时未按先前的承诺向购房者告知所购房产已办理抵押登记，且没有证据表明案涉购房者系明知该房产已设定抵押而购买，故应认定案涉抵押房产的购买者系出于善意而购买，其对所购房产曾设定抵押不知情或无法知情，不能否定其取得所购房屋产权的效力。
最高法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。

评析：担保物权有优先受偿权和追及效力，对于优先受偿权是指在债务人到期不履行债务时，可就抵押物售卖所得价金优先清偿债务；对于追及效力，是指在担保物权设定后，不论该担保物辗转至何处，在担保物权行使条件成就时担保物权均可追及至物之所在而行使，但如果取得担保物所有权的受让人是善意的，担保物权的追及效力则切断，不得向善意取得担保物的受让人请求行使担保物权。

结语：对于未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权而转让抵押财产的债权行为，法律虽禁止但并未明确规定其当然为无效行为，除了法律行政法规明确规定的无效情形或者虽无明确规定为无效但继续实施可能损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的情形外，一般的违反法律行政法规禁止性规定的行为并不必然无效。
对于未经抵押权人同意且未代为清偿债务消灭抵押权而发生的抵押财产产权变动的物权行为，如果受让人已知或者应知所受让的财产上存在抵押权，则该产权变动行为不影响已存在的抵押权的行使；如果受让人是善意的，即不知道也不应当知道所受让财产上存在抵押权的，则该产权变动行为可排除已存在的抵押权的行使，抵押权人只能对受让人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上行使抵押权。