XXX涉嫌扰乱无线电管理秩序罪无罪辩护(二审)
河南子午律师事务所接受###的委托,指派李德海律师作为&&&等人涉嫌诈骗一案中被告人XXX的辩护人。接受指派后,我对全案进行了阅卷,了解了案情,现根据相关法律规定提出以下法律意见:
一、 关于被告人的违法行为事实清楚:
根据案卷材料和法院查清的事实,被告人XXX在201#年4至*月间伙同**驾驶载有伪基站的轿车途径云南省、四川省、陕西省、河南省(未经过南阳)、河北省、黑龙江等地,向不特定人员发送含有木马链接的短信三千余条,并以每小时*00元的价格承接他人含有木马链接的短信业务。同时一审法院也认定,现有的证据无法证实XXX、**发送的木马病毒与本案的诈骗木马病毒有关系。
从一审法院认定的事实可以得出,被告人XXX确实利用伪基站发送木马链接病毒,同时是还承接发送木马病毒的业务。另外还可以确定的是本案即&&&被诈骗*00万与被告人XXX没有任何关系。
二、 比照2017年7月1日生效的司法解释《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》,一审法院定性错误,被告人XXX的行为应当认定为扰乱无线电管理秩序罪而非破坏计算机信息系统罪。
(1)关于破坏计算机信息系统罪的法律规定:
破坏计算机信息系统罪,是指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定, 具有下列情形之一的程序,应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”:
(一)能够通过网络、存储介质、文件等媒介,将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;
(二)能够在预先设定条件下自动触发,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;
(三)其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。
第六条 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”:
(一)制作、提供、传输第五条第(一)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的;
(二)造成二十台以上计算机系统被植入第五条第(二)、(三)项规定的程序的;
(三)提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的;
(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;
(五)造成其他严重后果的。
(2)关于扰乱无线电管理秩序罪的法律规定:
扰乱无线电通讯管理秩序罪是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台、站或者擅自明占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰了无线电通讯正常 进行造成严重后果的行为。
2017年7月1日实施的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”:..........(二)未经批准设置通信基站(以下简称“伪基站”),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的..........。
第二条规定 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”:......(六)使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上,或者销毁发送数量等记录的........。
那么何为"伪基站"?该司法解释也做出了明确的规定,即未经批准设置通信基站(以下简称“伪基站”),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”。
进一步讲“伪基站”即假基站,设备一般由主机和笔记本电脑组成,通过短信群发器、短信发信机等相关设备能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息,利用2G移动通信的缺陷,通过伪装成运营商的基站,冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。
(3)破坏计算机信息系统罪与扰乱无线电管理秩序罪的区别:
“计算机信息系统”不能简单的理解为本案中被害人的“手机”。前罪中的“计算机”主要是指用于高速计算的电子计算机器,可以进行数值计算,又可以进行逻辑计算,还具有存储记忆功能。构成前罪需要:(1)违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为。(2)违法国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的行为。(3)制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的行为。前罪的犯罪对象是计算机软件、信息数据和应用程序,即通过技术手段,非暴力的破坏计算机信息系统,从而影响计算机信息系统的正常运行。也就是行为人构成前罪的主要媒介是计算机软件、信息数据和应用程序,行为人需要有通过破解计算机信息系统的密码或者其他非正当手段进入计算机信息系统才能有可能进行破坏活动。
而后罪即扰乱无线电管理秩序罪则是通过设置、使用无线电台(站)或者擅自使用无线电频率,进行违法犯罪活动。行为人借助的媒介则是“无线电频率”进行违法犯罪活动。
(4) 如上两种罪名的对比及一审庭审公诉机关出示的证据材料,被告人XXX的行为更符合扰乱无线电管理秩序罪的犯罪构成:
1、宛城区人民检察院起诉书指控称“被告人XXX、**驾驶载有伪基站的轿车途径多省,向不特定的多人发送含有木马链接的短息,并以每小时*00元的价格承接他人含有木马链接的短信业务”
2.在201*年4月18日宛城区人民法院《关于被告人***等诈骗一案的审理报告》中指出:被告人XXX驾驶载有伪基站的轿车途径多省向不特定的多人发送含有木马链接的短息3000余条(XXX当庭供述),并以每小时*00元的价格承接他人含有木马链接的短信;
3、201*年1月14日,宛城区人民法院审判笔录中,被告人XXX自己供述使用伪基站发送带有木马链接的短信3000余条,获利*000元;
4、201*年7月28日南阳市公安局仲景派出所对被告人XXX的讯问笔录中,向XXX出示了河南省无线电检测站检测报告显示“你作案所用的伪基站经检测,检测结论为:1、发射频段:………….”。
从如上的起诉书、讯问笔录、庭审笔录我们可以看出,被告人的行为完全符合刑法及司法解释对扰乱无线电管理秩序罪的描述,即使用伪基站发送带有木马病毒等诈骗违法犯罪活动的信息,所以被告人XXX的行为应当定性为扰乱无线电管理秩序。
三、 按照最新司法解释的规定,被告人XXX的行为,危害性不大,不构成犯罪,没有达到应当科以刑罚的程度。
根据2017年7月1日实施的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,利用伪基站发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上属于后果严重,原审法院(2017)豫###刑初###号刑事判决书显示:“经审理查明,被告人XXX利用伪基站向不特定人员发送含有木马链接的短息三千余条”,故按照上述司法解释,被告人XXX的行为还没有达到刑事犯罪的程度。根据我们刑法“从新原则”,“新法”生效以前的行为,在“新法”生效后尚未审理或已经审理但未判决时,一般适用“旧法”,但“新法”规定该行为不构成犯罪或者对该行为“新法”比“旧法”处刑轻的,适用“新法”,故本案被告人的行为按照新的司法解释不构成刑事犯罪。
综上法律意见,希望二审法院能够采纳本辩护人的法律意见,从维护“罪行法定”的刑法原则并正确实施法律、维护被告人XXX的合法权益为出发点,做出公平公正的判决!
此致
河南子午律师事务所
李德海律师
2017年7月20日
附:
最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释(实施时间:2017年7月1日)