祁某贩卖毒品罪案

【起诉指控】

公诉机关指控祁某购买毒品后贩卖给刘某、金某、姜某等人。

【涉案法条】

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

【辩词精选】

l 辩护主旨

对于指控的罪名有异议，认为认定被告人贩卖毒品的证据不足，部分关键事实仍未查清；即使认定为贩卖毒品成立，则对贩卖的金额存在异议。

l 辩护意见

一、祁某涉嫌贩卖毒品罪的情况统计与分析（部分事实待证实）

经当庭核实，2014年12月23日祁某汇给许某涉案建行卡的3000元中有1500元系其归还许某代付欢乐豆游戏币的还款，因此该次购买毒品的金额是1500元，毒品数额是10克，而非20克，也即本案指控祁某向许某买入的毒品数额应该是85.8克。

二、关于本案被告人祁某涉案行为的法律适用分析

根据公诉机关提供的证据材料，辩护人认为本案被告人祁某的涉嫌的犯罪情形包括：自己吸食、为他人代购毒品。对于该类犯罪情形的法律规定，从2008年至2015年最高院下发了不同的规范性文件，主要包括：（具体内容见附件1）

1. 最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知法[2008]324号（即《大连毒品会议纪要》）；

2. 最高检公安部印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，（以下简称“立案追诉标准三”）颁布时间：2012年5月16日；

3.最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）（即《武汉毒品会议纪要》）。

以上三个法律文件对本案涉嫌的犯罪情形均作出了不同的规定，现辩护人对该三个法律文件的适用问题做如下分析：

（一）最高院印发的相关会议纪要不属于司法解释的范畴，不应成为案件判决的法律依据

根据最高人民法院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的通知（法发〔2007〕12号）第六条：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。且司法解释的立项、审核、协调等工作均有严格和明确的法律规定。由此可见最高院印发的相关会议纪要并不属于司法解释的范畴。

（二）若最高院印发的相关会议纪要可作为司法解释使用，当出现新旧司法解释规定相冲突的情况时，亦应按照“从旧兼从轻”的原则进行适用

根据2001年最高院发布的《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

具体到本案中，被告人祁某实施涉案犯罪行为时是在2014年10月至2015年1月20日期间，归案时间为2015年2月3日，而最高人民法院印发《武汉毒品会议纪要》的时间是2015年5月18日。故，对于被告人祁某涉案行为的法律适用在原则上应适用2012年5月16日最高检公安部印发的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》和2008年《大连毒品会议纪要》的规定，《武汉毒品会议纪要》中有利于被告人的规定亦可适用。

因此本案公诉机关以祁某买入的毒品计算其涉案数额是没有事实与法律依据的，祁某贩卖毒品95.8克的指控错误，恳请法庭纠正。

三、祁某与刘某、金某二人之间的行为应定性为代购而非贩卖。

本案公诉机关未准确认定祁某的行为类型，辩护人认为祁某系为他人代购毒品，而非“以贩养吸”、“有吸毒情节的贩毒人员”。

仔细梳理上文提到的三个法律文件可发现，对于祁某的行为在定性上可能涉及的行为有两种：

第一种：为他人代购仅用于吸食的毒品。

第二种：2008年《大连会议纪要》称：以贩养吸的被告人；

2015年《武汉毒品会议纪要》称：有吸毒情节的贩毒人员。

1、本案中，被告人祁某在本质上只是其本人与朋友（刘某、金某）平日吸食毒品的代购者。

根据在案材料可知，平日里祁某与其朋友刘某、金某经常在一起吸食冰毒，由于只有祁某一人知道购买毒品的上家，故都是由祁某一人为大家代购。而且由于长期吃住在刘某与金某家，祁某也经常免费送毒品给二人吸食，此点可以从刘某、金某的证言中予以证实，他们因为不好意思经常白吃祁某的毒品，就对涉案的两次进行了象征性地支付（150元每克），事实上，在长期一起吸食冰毒的过程中，已经默认了由祁某作为代购者购买冰毒。

2、从毒品转让的价格来看，涉案有关祁某与刘某、金某的几次毒品交易中，祁某均不具有贩卖毒品的目的。

首先，被告人祁某转让给刘某的1.8克冰毒，卖出价格分别为150元、150元，卖出价等于甚至低于其买进的价格，若加上祁某购进冰毒所花的必要开销（譬如接送毒品的打车费80/100元出租车司机送货费/24/28元往返接货地点的出租车费），变成倒贴贩卖，完全不符合贩卖本意。

其次，祁某以200元/克转让给金某的2克毒品，虽有20元的差价，但若考虑其购进毒品除成本价外的必要性支出（如：交通费）。根据在案证据可知，祁某于2015年1月13日在鄞州区首南大酒店附近向许某以180元/克的价格购买了10克冰毒，而镇海到鄞州区首南大酒店驾车的最短距离为29.6公里，若乘坐出租车的市场价为79元（这与祁某关于每次接毒车费80元的陈述相吻合）。由此可见，200元的价格完全低于祁某购进毒品的花费。

综上，辩护人认为，祁某完全不具有贩卖毒品的目的，其只是自己与刘某、金某共同吸食毒品的代购者。

3、该部分涉案冰毒的数量存在事实不清、证据不足的情况：前两次祁某交付给刘某毒品的数量、价格存疑。

首先，数量方面：证人笔录第52页，刘某笔录：“第一次大概是去年的11月初的一天，……我打电话给祁某问他吃的东西有没有，他说还有一个多点，我就跟他约在奉化二运公司门口交易，当时碰面之后我给了他150元钱，他给我了一小包冰毒，看着差不多就是1个这样子”。可见，在交付毒品时，祁某曾表示为“一个多点”，刘某也觉得“差不多有1个这样子”，二人笔录基本一致。根据毒品交易里的常用语，“1个”即“1克”。

另，祁某与刘某关系一直较好，祁某就算免费提供给刘某吸食都愿意，没有欺骗刘某的必要，将0.9克的冰毒谎称成有1克多。侦查机关将一小包毒品记录成0、9克有突出强调祁某是为了牟利而将毒品贩卖给刘某/金某之意，但该举与事实不符，恳请合议庭考虑祁某关于刑拘后长达三至四个月因未佩戴老花镜而无法看清笔录签字辩解的合理性。

其次，价格方面：根据祁某的供述其在2014年10月—11月期间向许某购买冰毒的价格为200元/克，而许某给贺某的价格为150/克（因为是由贺某将冰毒给祁某），对于此情况，侦查机关却无证据予以补充说明，祁某的冰毒购进价属于事情不清。故，辩护人有理由认为贺某有从中赚取差价的可能，祁某的实际购进价为200元/克，这样的价格完全低于其向刘某收取的150元价格。

印证笔录如下：

讯问笔录P169，祁某笔录：去年10月至11月，我打电话向小百点买毒品，小百点是叫一个女的送过来的，交易地点是在奉化大地小区附近的路边，每次买2克或者3克，价格是200元1克，总共有4到5次，每次都是现金交易的，大概总共买了10克左右的冰毒。

讯问笔录P56页，许某笔录：我是让贺某送给祁某的，我是150元1克给贺某的，这样送了4、5次，大概有10克。

故，辩护人认为虽然侦查机关将祁某交付给刘某的毒品记录为0、9克，但本案不存在祁某以少付毒品为利差而进行贩毒的事实，根据许某2015年2月10日（第七次）笔录，祁某曾经多次打电话过来说毒品分量不足，另，许某在笔录中也提到，因为胡某要对祁某提价，许某念在祁某是有信誉的老客户份上于心不忍，于是嘱咐胡某“给他分量足一点”，说明了许某经常将分量不足的毒品卖给祁某，祁某也为此多次电话质问她，但许某并未给他退过款项，也即祁某花150元每克的代价买回来的也只有0.9克毒品，所以即使存在祁某向刘某交付0.9克冰毒的事实，但这与他用同样的代价向许某买来的分量是一样的，也即祁某并不存在为了牟利而故意将毒品分量减少的事实；进一步来说，祁某冰毒购进价为200元/克，给刘某的价格为150元/克，属于亏本代购。

4、而且如前所述，祁某在为朋友们代购毒品时是产生了毒资以外的其他费用，其为金某代购的2克冰毒，每克收取20元差价，系其代购冰毒的必要性开支。

根据最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要法〔2015〕129号第二条“罪名认定问题”中的相关规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。

本案中，从上文的图表中可知，2014年10月—2014年12月，祁某向许某购买冰毒的成本价至少为150，且每次还要向送货司机支付80至100元的车费以及往返接货地24至28元的打车费。

印证笔录如下：

1.讯问笔录，许某笔录：每次我们叫他帮我们送货给祁某，我们都会给那个司机在我们家里免费吸食冰毒，另外祁某每次都会给他80或100元的车费。

2.讯问笔录，周某笔录：问：那个老头给了你多少钱？

答：给了我80元。

3.讯问笔录，周某笔录：问：后来每次那个老头给你了多少路费？

答：后来每次给我100元，最后一次给了我80元。

因此，祁某在卖给金某2克冰毒时，收取的20元差价，完全在必要性支出的范畴。

故，辩护人认为，即使存在交付的冰毒数量少0.1克的情况，收取20元差价的事实，也可认定为刘某、金某支付给祁某代购冰毒的必要性开支，祁某不成立贩卖毒品罪。

综上，辩护人认为，涉案祁某与刘某（1.8克）和金某（2克）之间的三笔毒品交易系祁某为二人代购仅用于吸食的毒品（共计3.8克），其主观上无牟利之故意，客观上也是“亏本买卖”、无获利之事实，因此依法不构成贩卖毒品罪。

量刑意见

一、犯罪数额上认定

若经合议庭审理认定被告人祁某构成贩卖毒品罪，如前所述，本案祁某的行为发生在武汉会议纪要之后，根据从旧兼前从轻原则，其犯罪数额不能按买入数额计算，也即95.8克的指控错误。

即使祁某属于“以贩养吸”的犯罪类型，根据《大连毒品会议纪要》的规定，其可能涉嫌贩卖毒品罪的犯罪数额也应“按能够证明的贩卖数量及查获数量计算，已被吸食部分不计入在内”，从在案证据中也可明确知道被告人祁某有偿转让的毒品数量为7.8克，除去不计利地为刘某与金某代购的3.8克，能认定贩卖毒品罪的数额至多为4克，因此建议法庭在三年以下有期徒刑范围内予以量刑。

二、其他量刑情节

1、被告人祁某系初犯。

2、被告人祁某认罪态度良好，积极悔罪。

3、被告人祁某并非从事贩卖毒品的专业毒贩，且并没有主动向别人推销毒品，相较而言主观恶性较小，恳请法院对其从轻处罚，让其早日回归社会。

以上辩护意见，恳请合议庭在依法认定事实和适用法律的基础上予以采纳，对其判处三年以下有期徒刑！

【办案心得】

接受案件后，承担人通过反复阅卷、多次会见被告人，认为公诉机关指控被告人贩卖毒品的定性存在一定问题，从被告人的行为入手，仔细分析，并针对指控被告人贩毒的数量存在的问题做了全面的辩护。本案的争议焦点在于祁某等人的行为发生在新的毒品会议纪要之前，其行为是否适用“从旧兼从轻”原则以及无偿供人吸食部分的计算与查证问题。

[承办人：浙江大公律师事务所季慧娈律师]