【基本案情】

被告人张建、胡成芳为非法牟利，在未取得《出版物经营许可证》的情况下，由张建负责联系从河南省郑州市、新乡市以及广东省广州市购买淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物，并通过快运公司运至上海市。货物抵沪后，一小部分由张建提取，绝大部分由张建指使胡成芳提取，两人将所购进的淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物存放于由张建在沪租借的多处房屋内。后被告人张建、胡成芳在沪向朱树波、李学平等人销售上述淫秽书刊及其他非法出版物。后公安机关在张建租借的多处房屋内共缴获淫秽书刊5200余册、淫秽扑克230副及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物2.6万余册。次日，公安机关在快运公司查获淫秽书刊5900余册和其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物6500余册。

【疑难争议】

（1）对于行为人既贩卖淫秽书刊又非法经营其他非法出版物的，应以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪并罚还是仅以其中一罪论处；（2）对于非法经营假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的名称应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第15条还是第11条。

【马友泉律师点评】

贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系，但行为人既贩卖淫秽物品又销售非法出版物的行为不构成竞合关系，应数罪并罚。

　　实践中，在销售非法出版物活动中经常夹杂着淫秽出版物的贩卖行为。就行为对象来说，淫秽出版物也属于非法出版物性质，其贩卖行为也具有非法经营性质，就此而言，单纯贩卖淫秽物品牟利的行为应属于非法经营行为的范畴，贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系。1但是，这种竞合关系与非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合关系的性质有所不同，后者是一种独立的竞合，即销售侵权复制品罪概念的外延是非法经营罪概念外延的一部分，二者之间是特殊与一般的关系。而贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪属于交叉的竞合关系，在行为方式和行为对象的非法性质上具有重合性，在侵犯客体上则具有交叉关系。贩卖淫秽物品牟利罪侵犯了善良风俗、伦理道德秩序和社会管理秩序;非法经营罪侵犯了市场管理秩序和相对人经济利益。由于侵犯客体的差异，立法者将贩卖淫秽物品牟利罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，将非法经营罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，同时考虑到贩卖淫秽物品行为不同于一般非法经营行为的特殊社会危害性，对该罪规定了高于非法经营罪的法定刑及量刑幅度。因此，实践中，对于单纯贩卖淫秽物品牟利的行为(不包括既贩卖淫秽物品又销售非法出版物的情形)，不需要考虑本罪与非法经营罪的法条竞合问题，直接判处本罪即可达到从一重罪处断的效果。

本案中被告人实际上实施了两个行为，不同于单纯贩卖淫秽出版物的行为，故不存在竞合问题，因为竞合的前提是行为人只实施了一个行为。因此，本案应定贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪，数罪并罚。

《解释》第1条至第11条针对的是内容违法的出版物，而第15条针对的是出版行为本身的非法性。最高法院在《解释》中之所以规定了两种不同的量刑档次，也是基于非法经营内容非法的出版物比非法经营内容不违法的出版物的社会危害性大，规定了两种不同的刑罚。本案两名被告人未取得出版物经营许可证，非法发行3万余册假冒、伪造出版单位名称但内容不违法的书刊属于非法从事内容不违法的出版物的经营行为，结合国务院《出版管理条例》的相关规定，应当适用《解释》第15条，对其以非法经营罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。