一起交通事故的责任承担——刍议共同侵权与分别侵权

笔者最近办理一起交通事故：甲开车先将行为A撞倒，乙又碾压到A后逃逸。交警认定书认定在第一起事故中甲与为同等责任，在第二起事故中无责任。如何对进行赔偿成为焦点问题。实则涉及到共同侵权与分别侵权的问题，法院最终也是采纳了本代理人的意见，甲乙各承担40%，双方共赔偿原告损失的80%

《侵权责任法》

第八条  二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条  教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条  二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条  二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条  二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

考点解析

（一）共同加害行为（★★★）

1．共同故意侵权

（1）概念

共同故意侵权，指数个加害人基于共同的故意而实施侵权行为。共同故意，又称“共谋”，指加害人不仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其他加害人具有意思联络，事前或者事中进行过“沟通”。共同故意，重在强调与他人的共谋。

〖例一〗甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人以其掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。此例中：甲以作为，乙以不作为方式，基于共同故意实施故意杀人行为共同犯罪，在民法上构成共同侵权。

（2）共同故意侵权的重要特点

共同故意侵权危害性较大，因而与共同过失侵权具有不同的特点，应予特别关注：

①共同故意，即意思联络，指二个以上的加害人在实施侵权行为时，共同追求损害的结果、相互意识到对方行为的存在，且协力促成损害结果的发生。此项故意系针对各共同行为人的行为部分，无须及于其法律效果。

〖例二〗甲、乙共谋烧毁丙的房屋，虽不知屋中有人，仍须就该人的伤害或死亡负责，盖此乃纵火客观上可归责的结果。

②共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有责任成立的因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无因果关系而免责。

〖例三〗甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。此例中：丙只须证明甲、乙共谋伤害，其杀害者究为甲或乙，则无举证责任。不仅如此，甲即便证明此刀伤为乙所致，不能免负连带责任。

③在共同故意侵权中，即使各个加害人的分担行为造成的损害后果不同，共同加害人须对所有的损害承担连带责任。换言之，共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意的内容。

〖例四〗甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙亲赴学校将丁的儿子打成重伤。此例中：甲、乙、丙需对甲的人身伤害、房屋等财产损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。

④共同加害人之一的行为逾越共同计划的，对于超出的损害部分，其他共同加害人不承担连带责任。

〖例五〗甲、乙、丙共谋绑架丁女，勒索钱财。甲乘乙、丙不在，对丁女施暴。此例中：甲对丁女施暴的行为超出了共同故意指涉的范围，乙、丙对此不承担连带责任。

⑤共谋人反悔未到现场，或者声明不愿参加实施加害行为，仍应认定为共同侵权人，对损害结果负连带责任。

〖例六〗甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。

2．共同过失侵权

共同过失，指各行为人对其行为所造成的损害后果具有相同或者相似内容的过失。即在共同实施行为的过程中，行为人对共同行为可能造成的损害后果具有共同的可预见性，但因疏忽或者懈怠而违反了共同的注意义务，未采取合理的措施避免损害的发生，并由此造成同一损害后果。

在共同的生产、经营和其他社会活动中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，共同行为就会产生出共同的注意义务，对共同的注意义务的违反，即为共同过失。

〖例七〗甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。此例中：甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。

〖例八〗甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。在突然发现前方有一辆出租车时，甲驾车成功闪避，乙则因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车司机丙身受重伤，出租车严重损坏。此例中：甲、乙对丙遭受的损害具有共同过失，其行为构成共同侵权。

〖例九〗患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。则“甲医院”和“乙医院”具有共同过失，其行为构成共同侵权。

（二）教唆、帮助的共同侵权行为（★★★）

教唆，指利用言语对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等办法使被教唆者接受教唆意图，进而实施侵权行为。教唆应为故意。

帮助，指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上或精神上帮助加害人实施加害行为。帮助亦应为故意。

根据《侵权责任法》第9条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为，依照下列归责分担责任：

1. 根据《侵权责任法》第9条第一款的规定，教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的，构成共同侵权行为，教唆者、帮助者应当与行为人承担连带责任。

2. 根据《侵权责任法》第9条第二款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的：①无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人已经尽到监护责任，没有过错的，不构成共同侵权，由教唆者、帮助者单独承担责任。②无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，构成共同侵权，但不适用连带责任，而是构成“单向连带责任”：（a）赔偿权利人有权要求教唆人、帮助人承担连带责任，教唆人、帮助人承担连带责任后，可以向有过错的监护人追偿；（b）赔偿权利人不能要求监护人承担连带责任，但有权请求监护人承担与其过错相应的责任。

需要说明的是：《侵权责任法》第9条第二款并没有使用“单向连带责任”这一概念，而仅强调，未尽到监护责任的监护人不承担连带责任。

〖例十〗钟某教子有方，12岁的儿子知书达理，知耻且格。邻居文某心生妒忌，决心颠覆社会主义墙角，逼良为恶，教唆并逼迫钟某之子将同学打伤。此例中：因不构成共同侵权，受害人的损害由钟某邻居单独承担责任。

〖例十〗钟某养而不教，12岁的儿子随波逐流，沾染不良习气，一日，钟某之子在邻居文某唆使下将同学打伤。此例中：文某与钟某之子构成共同侵权，适用单向连带责任分担损害。即：①受害人有权请求钟某的邻居承担连带责任，钟某的邻居承担连带责任后，有权向钟某追偿钟某因其过错应当承担的份额；②受害人不能请求钟某承担连带责任，但有权直接请求钟某承担与其过错相应的赔偿责任。

（三）共同危险行为（★★★）

共同危险行为，指数人共同实施有侵害他人权益之危险性的行为，以致造成对他人的损害，但是不能确定数人中究竟谁是真正的加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。

《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为。严格说来，在共同危险行为中，有些行为人的行为与损害后果之间并没有事实上的因果关系，按照责任自负的原则本不应承担责任，但是法律为了保护受害人，责令共同危险行为人承担连带责任。故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。

1．共同危险行为的构成要件

（1）二人以上共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。

在理解上应注意的是：①数人的行为具有共同危险性，即每个人的行为都具有危及他人财产或者侵害他人人身的现实可能性；②数人的行为具有时空上的同一性；③共同危险行为导致同一损害后果。

〖例十一〗甲、乙、丙持同一型号的步枪和子弹进山打猎，三人以为灌木丛中有野兽出现，同时开枪射击，结果一颗子弹击中上山采蘑菇的丁，致丁死亡。此例中：甲、乙、丙主观上虽无共同故意，但均实施了危及丁人身安全的危险行为，构成共同危险行为。

（2）共同危险行为人主观上没有共同的故意。

如果共同危险行为人具有共同故意，即便不能确定谁是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能认定为共同危险行为，而应认定为“共同故意侵权”，依照《侵权责任法》第8条的规定处理。

〖例十二〗甲请好友乙、丙帮忙教训教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自家中院内玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。此例中：①由于甲、乙、丙具有共同故意，尽管只有一人为实际加害人，但甲、乙、丙构成共同加害行为而不是共同危险行为，应对丁的损害承担连带责任。②即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔，仍然不能免除自己的责任。这就是共同故意的威力。

（3）加害人在一个相对确定的范围内，但不能判明。

其含义是：①真正的加害人仅为实施危险行为的一人或者一部分人，而非每个共同危险行为人的行为都导致了实际的损害后果；②不能确定谁是真正的加害人；③加害人在一个相对确定的范围内。

〖例十二〗甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏，比谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，被打过来的一块石子击伤眼睛。此例中：丁的损害事实上是由甲、乙、丙中某一个人扔出的石子造成的，如果不能确定究竟是由谁造成的，则甲、乙、丙的行为构成共同危险行为。

相反，如果可能实施侵权行为人的范围难以明确，就不能适用共同危险行为的规定追究责任。例如，某夜，道路交通事故的责任人逃逸，就不能将所有当晚行驶该路段的驾驶员确定为共同危险行为的实施人。

2．共同危险行为的责任承担

（1）共同危险行为人对赔偿权利人承担连带赔偿责任。

（2）免责事由。共同危险行为实行“因果关系推定”，法律推定每个共同危险行为人的行为与损害后果之间均具有因果关系。该推定属于“可反驳的推定”，如果某一或者某些行为人能够举证证明实际加害人，则免除其赔偿责任。需要注意的是：这里有一个重要的变化！原来，《人身损害赔偿解释》第4条规定，某一行为人如果能够证明自己的行为与损害不具有因果关系，则可以免除自己的责任。为了防止每个行为人都通过证明自己的行为与损害不具有因果关系（这是完全可能的，因为民诉法采用高度盖然性的证明标准），使受害人的损害无人承担，《侵权责任法》第10条要求行为人举证证明了实际加害人后，才能免除自己的责任。

（四）无共同过错的数人分别侵权的责任承担（★★★）

《侵权责任法》关于共同侵权的立法指导思想是，严格限制连带责任的适用，严格控制共同侵权的范围。两人以上既无共同故意，亦无共同过失，分别实施侵权行为造成同一损害的，依照《侵权责任法》的规定就不构成共同加害行为，不构成共同侵权，而是属于无共同过错的数人分别侵权。对此，《侵权责任法》第11条、第12条分别规定应当承担连带责任的分别侵权行为与应当承担按份责任的分别侵权行为。

1. 应承担连带责任的无共同过错的分别侵权

（1）构成要件

根据《侵权责任法》第11条的规定，应承担连带责任的数人分别侵权需要符合以下条件：①有两个以上的加害人（侵权行为人）。 ②加害人主观上没有共同故意，也没有共同过失。 ③加害人的行为都给受害人造成了损害，且造成同一损害。如果造成的不是同一损害，不适用该条的规定。④每个加害人的行为都足以造成全部的损害。

〖例一〗甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲将丙的房屋点燃，乙正好路过，见丙忙于救火，觉得机会难得，捡起地上的石头将丙砸伤。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙的行为分别造成不同的损害，而不是造成同一损害，不能适用《侵权责任法》第11条让甲、乙承担连带责任，又不能适用《侵权责任法》第12条让甲、乙承担按份责任。③甲、乙的行为构成“并发的侵权”，应各自独立就自己造成的损害承担责任。

〖例二〗甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举枪对丙射击，甲的子弹击中丙的心脏后，乙的子弹随后击中丙的心脏。此例中：①在刑法上，乙应承担杀人未遂的刑事责任。②在民法上，乙的行为与丙的死亡无因果关系，乙的行为构成侵权（仅就对生命权的侵害而言，暂不考虑对尸体进行射击是否侵权）。③因此，对甲、乙的行为不能适用《侵权责任法》第11条。

〖例三〗甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举枪对丙射击，甲、乙的子弹同时击中丙的心脏，致丙死亡。此例中：①甲、乙无共同故意或共同过失，分别实施侵权行为，造成同一损害后果，且各人的行为均足以导致损害后果的发生，符合《侵权责任法》规定的构成要件。②甲、乙虽不构成共同侵权，但应对丙的死亡承担连带责任。

〖例四〗甲客运公司的司机违章驾驶与对面违章行驶的个体货车司机乙相撞，导致客车上旅客丙人身伤害。此例中：①甲、乙的加害行为导致同一损害，但因甲、乙无共同故意或者共同过失，因而不构成共同侵权。②但是，甲、乙分别实施的加害行为均足以导致该损害结果的发生，因而，甲、乙应当依照《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任。

（2）《侵权责任法》第11条的法理基础

《侵权责任法》第11条是为了应对“相当因果关系”的缺陷而制定的。在侵权责任的因果关系判断中，民法主要采用“相当因果关系”理论，即要求加害行为通常都具有导致损害的可能性。“相当因果关系”的判断采用两步法。第一步，判断加害行为是否为损害发生的必要条件，判断的方法是，如果假设没有加害行为，损害就不会会发生，则加害行为就是损害发生必要条件；反之，如果假设没有加害行为，损害依然会发生，则加害行为就不是损害发生的必要条件。第二步，如果确定加害行为是损害发生的必要条件，还需进一步判断加害行为与损害的发生是否具有相当性，判断的标准是，如果根据一般社会观念，有此加害行为，通常都会导致这一损害后果，即可认定具有相当性，因果关系成立。

相当因果关系在多数情况下都能达致公平的责任分担，但在有些情形就不能支持责任的公平分担，特别是在“累积因果关系”的场合。

〖例五〗甲在丙的饮料中投毒20毫克，足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒20毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①如果采用相当关系学说，则甲可以抗辩，如果没有自己的投毒行为，丙也会因为乙的投毒行为而死亡，因此自己的行为不是丙死亡的必要条件；同样乙也可以提出同样的抗辩。②为了应对这一窘境，民法采用累积因果关系说，即甲、乙在无共同过错分别实施加害行为导致同一损害后果的，如果甲、乙的行为均足以导致损害后果发生的，甲、乙应当承担连带责任。③《侵权责任法》第11条规定的优点有二：（a）防止甲、乙逃避责任；（b）既然甲、乙就总的损害承担连带责任，赔偿权利人就不会获得“双重赔偿”。

（3）《侵权责任法》第11条不适用共同污染侵权

一定要引起重视的是：《侵权责任法》第67条规定：“两个以上的污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”。也就是说：两个无共同过错的排污者造成同一损害的，即使每个排污的行为都足以导致损害后果发生的，排污者也不承担连带责任，而是承担按份责任。这样规定的目的在于，防止排污较少而效益较好的企业事实上为排污多而效益不好的企业埋单。一句话：《侵权责任法》第11条不适用《侵权责任法》第67条规定的情形。

2. 应承担按份责任的无共同过错的分别侵权

（1）构成要件

《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。该条十分重要，其规范的意旨为：二人以上无共同故意或者共同过失，分别实施加害行为导致同一损害后果的，除了《侵权责任法》第11条规定的情形为，分别侵权人应当承担按份责任。

根据《侵权责任法》第11条，应承担按份责任的数人分别侵权需要符合以下条件：①有两个以上的加害人（侵权行为人）。 ②加害人主观上没有共同故意，也没有共同过失。 ③加害人的行为都给受害人造成了损害，且造成同一损害。如果造成的不是同一损害，不适用该条的规定。④每个加害人的行为都不足以造成全部的损害。此时，加害人的行为构成“共同因果关系”，即原告所受损害是由两个被告的行为共同造成的，其中任何一个行为都不足以造成此种损害，只有在这些行为的共同作用下才能产生该损害。

〖例五〗甲在丙的饮料中投毒5毫克，单独不足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒5毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙分别实施的行为导致同一损害，因此应在一个诉讼中解决。③甲、乙的行为都不足以导致损害的发生，应当承担按份责任。④其责任的份额的确定，主要考虑原因力的大小，参考各自的过错程度。

〖例六〗甲村假设的输电线路距离地面不足3米，违反了输电法律的强制性规定。村民乙在建房过程中，将大量土石堆放在输电线下，形成一2米多高的土堆。6岁的丙爬上土堆玩耍时，触电身亡。此例中：①甲、乙无共同过错分别实施的加害行为导致同一损害，每个人的行为都不足以导致损害后果的发生，应适用《侵权责任法》第12条的规定，对丙的死亡承担按份责任。②如果笔者是法官，会认定甲的行为对损害的原因力更大，应承担80％的份额；乙对损害的原因力较小，应承担20％的份额（当然，不同的法官会有不同的观点，这正是侵权法的局限所在，亦为其魅力所在）。

〖例七〗消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙厂生产的漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。此例中：①如果按照《人身损害赔偿解释》第3条的规定，乙、丙构成共同侵权，应承担连带责任；现在，法律规定变化了，乙、丙不构成共同侵权。②乙、丙产品的缺陷单独均不足以导致损害的发生，乙、丙应根据《侵权责任法》承担按份责任。