关于侯朝阳受贿一案的辩护意见

尊敬的法官

受被告侯朝阳委托，根据侦查机关和公诉机关向法院提供的证据，结合受贿罪中索贿这一客观情节的法律规定、相关司法解释、审判实践。根据今天的庭审情况，发表如下辩护意见：

一、被告人在政府经济行为中收取开标服务费有合理根据

1、侯朝阳受雅江县政府指派，至逮捕前一直以雅江县政府采购代理机构负责人的身份，为雅江政府在异地代理招投标工作。通过今天的庭审、政府招标文件以及政府部门出具的办公设备收据、完成的工作成果及证明等证据加以印证。可以肯定，侯朝阳在异地收取的开标服务费身份具有合法性，是代表政府进行的经济行为。

2、雅江县政务中心出具的招标文件第十一页第16.5条规定，允许雅江县政府采购中心作为招投标代理机构，在中标单位中标后收取中标服务费。说明侯朝阳收取中标服务费不是个人行为，具备收费的正当性。

3、做为政府采购代理机构。其制作的招标文件等需要备案雅江县财政局，接受财政局的监督管理。另，根据雅江县财政局出具的证明，侦查、公诉机关在县政府提取的相关证言。可以证明县政府财政局报销内容和数额有限，仅限于在异地的招标场地租赁费和专家评审费范围内报销，且累计年不得超过10万元。

通过招标文件财政备案审查程序，我们可以判断出作为异地招标代理机构，收取少量的开标服务费，没有得到监督机构的否定。由于异地招标办公经费不能全部得到财政报销，收取异地开标服务费、垫付场地租赁费、专家评审费及其他必备办公费用具备行为的合理性。

二、被告人在政府经济行为中收取开标服务费不构成索贿

公诉机关对侯朝阳以索贿罪定性：“被告人侯朝阳在担任雅江县政府政务中心主任期间，利用负责雅江县政府采购招投标工作之便，在明知雅江县已将异地开标服务费纳入财政预算的情况下，仍巧立名目索取中标单位异地开标服务费31600元，用于个人开支”针对此定性，发表如下几个方面的辩护意见。

1、侯朝阳没有利用工作职务之便利。

受贿罪中的基础就是考察行为人是否利用了职务上形成的便利施行犯罪。他所从事的政府采购是以“公开、公平、公正”的原则通过招标形式开展工作的，其主要目的之一是杜绝政府官员在招标工作中利用职务之便利进行权钱交易、造成腐败。

雅江县政府采购中心每次异地集中采购行为，都是要根据《政府采购法》、《招投标法》和财政监管部门的要求制作招标文件并报送其审核备案，接受财政部门的监督。制定的招标文件面对不特定的投标人在网上公开报名招标，招标文件约定要求投标单位中标后要缴纳一定数额的中标服务费。这个邀约约定行为是与不特定的报名投标人平等约定的，不是向特定某一个投标人约定的，不具备受贿罪主体特定性和隐密性特征。

被告作为招标代理机构负责人没有投标审查权、中标决定权、撤销权、监督权。这些影响中标与否的权利只有专家评审委员会和财政局行使。专家评审委员会的组成是在四川省财政厅的监督下抽签完成的，专家委员会根据各个投标人资质情况、报价情况和业绩等指标，多数票中标。要根据投标单位制作的标书经过评标、议标、决标、开标程序才能中标。标的大的项目还要公示期满后，中标才能有效。生效的中标，作为政府招标代理机构负责人是无权撤销的，只负责组织招投标平台，兼有政府投标办的监督职责和提供组织平台费用。

在这个基本的招投标程序中，雅江县政府采购代理中心不但遵守《招投标法》、《政府采购法》的规定，其本身与投标人都处于《民法通则》等经济法规的约束下的平等主体之间的民事主体身份。在民事法律关系中，具有进行民事法律行为的对等性和等价性，有不该收取但是工作需要的意味。

向不特定民事主体，以《招标文件》形式发出具有普遍性格式要约邀请，其中就有收取开标服务费的约定。中标人是依据这个普遍性的格式要约文件，接受交付中标服务费的条件的。在整个招投标程序中，被告人始终没有以职务之便影响招投标公正性、公开性、公平性，原因是他在整个流程中没有实体权利。

受贿罪无论索贿和受贿，行贿人和受贿人都是特定的主体，都是发生在特定主体之间的权钱交易中。被告人在收取开标服务费交给中标人通知书中，没有以利用职务上的便利，是根据投标前或开标前的约定，收取招标过程产生的服务性开支。中标人中标与被告人现有职务无关，没有利用职权及其形成的便利条件来决定中标与否。

公诉机关认定被告人在负责招投标工作中利用职务之便是违反法律规定的。不但在庭审中没有提供有说服力的证据来证明被告人利用了职务之便、来证明被告人影响了专家评审委员会正常的评审工作和评审结果；在本案中还违反最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜关于惩治贪污贿赂罪的补充规定＞若干问题解答》、最高人民检察院实行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准规定》对“利用职务之便”的界定，该规定如下：“利用职务之便利，是指利用本人职务范围内的权利，即主管、负责或承办等项公共事务的职权及其形成的便利条件”这个定义是构成受贿罪中权钱交易的客观基础要件。根据这一规定，公诉机关出具的证据与侯朝阳的行为进行套裁看，显然他没有利用职务之便的可能和机会。

另外，公诉机关起诉书中对被告人的职务身份认定有误，侯朝阳没有利用政务中心主任身份进行招投标工作，而是以政府采购中心负责人的身份开展工作的。政务中心和采购中心是两个平行机构，公诉机关对此是没有查清的。

2、侯朝阳没有索贿行为。

索贿，是勒索、挟迫、强取的明示或暗示的意思表示。索贿行为必须有以下特征：（1）主动性。（2）索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他方施加精神压力、迫使对方交付财物。（3）交易性，即索贿者通过胁迫对方向自己给付财物，而以本人职务为某种行为或者不为某种行为的交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。

而本案中公诉机关没有提供证明被告人在收取中标服务费过程中有勒索、胁迫、强取的证据，不能够证明被告有这些客观表现。被告人作为特殊犯罪主体出现在本案中，他自2015年1月至捕前要服从政府部门的工作安排。履行政府采购代理机构负责人职务。其对内是个人与部门之间的行政关系，个人要服从所属部门。其对外是代表政府与投标单位，是平等主体之间的民事经济关系。他要根据《招投标法》、《政府采购法》、《民事法律》、《经济法律》履行经济往来的约定。依据公示后的本部门的招标文件，收取中标人的中标服务费，是平等主体之间的基于劳动和服务约定的收费，是平等主体间的财产关系。

公诉机关在起诉书第一页罪状概括中，适用了“巧立名目索取钱财”的定性，同时又适用了“索取”的认定是矛盾的。巧立名目具有虚假和欺骗含义，既然如此就不能再适用索取（勒索、挟迫、强取）的字眼来定性啦。适用矛盾字眼出现在起诉书中正体现公诉机关对犯罪嫌疑人侯朝阳的行为的存疑性和不定性。正确描述应当是“巧立名目收取钱财”既符合客观场景，又能符合案件定性。

3、权钱交易是受贿罪的核心问题。被告人招投标过程中没有利用职务之便，影响投标人投标和中标的环节。中标人交开标服务费，是基于招投标文件或行业规则多方参加的投标会议上的明示，在开标前书面或口头约定。今天的庭审起诉机关没有提供出被告人利用职务便利影响中标人中标的证据。被告人代表政府组织投标、组织评标、组织开标、通知中标完成后，依据约定收取中标服务费作为整个工作流程的办公支出，是平等主体间的民事行为性质，不是权钱交易行为。

但是，如果被告将收取的服务费据为己有，对他与行政机关所形成的行政关系而言，侵犯了职务的廉洁性这一犯罪客体。应当根据刑法第385条第二款“在国家机关工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”而不是根据该条第一款依索贿定罪，这款规定中的手续费包涵辛苦费、奖励费、活动费等等，是比较接近本案情景的。

本案中，没有被告人利用职务之便的证据，更没有索取钱财的证据向法庭呈供。中标人不交纳中标服务费，中标事实不会因此失效，中标通知书不会不交给中标人的，被告人也没有权利撤销依照《招投标法》产生的投标人中标资格。

4、目前，公诉机关所依据的五笔收费证据背后的五个采购项目。没有一个项目是因被告人滥用职权造成废标、造成豆腐渣工程。相反，雅江县政府对被告在异地招投标工作给予肯定，被告人合理的工作支出没有得到有效的解决还给于正当的证明。到目前为止，随着城市基础建设的不断更新，异地招投标工作费用仍然不足，还是要更加规范地适当地向中标人收取，计入工程成本，用于补足工作之需。

三、被告人其他行为的分析和辩护

1、被告违反了省政府发改委关于2015年3月起停止收取中标服务费的通知，但是没有违反雅江县政务服务中心的文件精神和实际工作的需求。

2、被告人违反收支两条线，以至于入账和支出没有列名在财务部门记账备案，收支混乱违反财经纪律。

3、政府采购机构不完善，包括人员、岗位安排、设备配制、收费机制和管理都有着严重漏洞和不足。

4、被告人收取的中标服务费用于工作支出，被告人2015年异地招投标27余次，在成都工作140个工作日之久。其中有流标的，有中标成功的都需要支出工作费用。县财政部门只在10万元范围内解决开标场地租赁费和专家评审费，其余办公杂费还是得不到报销。所以在这五笔招投标中收取了31600元中标服务费仍然不足以解决实际支出。当下雅江政府认可的44150元9笔因公报销而没有得到财政报销，都有明确的实物和发票证据，完全可以认定支出超出收入，财政不足的情况下个人还垫付了不少。被告人工资都垫进去了公诉机关仍以索贿罪起诉，刑罚公平在哪里呢。

5、另外，2016年4月20日发生的6600元中标服务费。在2016年5月12日到侯朝阳帐户。被告人在5月11日被控制自由，其中6600元异地场地租赁费和专家评审费不能认定在31600元当中，该笔款是为招投标工作应当支付的必要费用，不能做推定6600元被告必然占为私有，本着疑罪从无的理论不能做出对被告人不利的推定。

四、法律适用和量刑建议

被告人为政府异地采购，以中标服务费形式收取小额的办公费用在2015年3月就停止了。但是，对于县级政府组织政府采购中心还处在摸索实验阶段，政府对人员配置财政安排都不到位。由于工作急于开展以中标服务费形式违规收取一定的办公费用实属无奈，有其合理性，根据这现实的特殊案情。

适用刑法第385条第二款规定衡量被告人行为，考察被告人行为是否构成比照性受贿罪。被告人受政府指派，在代理招投标经济来往中，违反四川省发改委通知精神，违反财经纪律收取开标服务费，用于招投标工作中，是比较准确的。被告人没有用于个人私有不构成受贿罪。建议公诉机关做存疑不起诉，移交政府审计部门做审计处理，对被告人一年多的经济行为做科学的评价，给被告人一个公正的对待。

此致

宁夏沙都律师事务所

辩护人 杨建文

2016年11月2日

本案从认定的93000元到32000元的认定，判决有期徒刑八个月