代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

    四川亚峰律师事务所依法接受某某某等16原告的委托，指派我担任某某某等16原告与被告某市第八建筑工程公司（以下简称：建八司）、某市星福镇观风村村民委员会（以下简称：观风村）确认财产、追偿代还借款纠纷一案某某某等17原告的诉讼代理人，现依据事实及法律，就本案发表如下代理意见：

    一、“直属处”的演变过程。

    1988年1月11日，原某县某镇人民政府《关于城关建筑队分队的通知》（即某某发（1998）字第2号文件），将原某某镇城关建筑队分为了城关建筑队和某市第三建筑安装公司六队，两队均为独立核算、自负盈亏，原城关建筑队全部资产各占50%，即各分得资产25万余元，分属两队集体所有。人员安排按双方协商办法解决。1992年前，三公司六队又改编制为建三司第十三工程队，某某某任队长。1992年初，某某某家庭所在的星福镇观风村为了完成上级政府下达 的经济指标，同建八司和某某某协商，组建工程处，由自某某某带设备、自筹资金、自组人员、自找工程。1992年3月，某某某与某某市第三建筑工程公司协商，解除十三工程队与三公司的挂靠关系，由某某某带走十三工程队的自有资产和人员，回观风村组建工程队。1992年5月15日，观风村同建八司签订了《联合组建公司直属建筑安装工程处的协议》，组建了直属处。直属处有固定资产25万元，流动资金5万。观风村与建八司对直属处均未有任何投资。观风村委会是直属处的“行政”主管部门，建八司为直属处的“行业”领导主管部门。直属处每年分别向观风村、建八司交纳管理费。直属处挂靠建八司，对外以建八司或建八司直属处的名义开展经营活动。直属处以某某某为处长，由某某某自组人员、自带设备、自筹资金、自主经营，进行独立核算，自担风险，自负盈亏。直属处未进行工商登记。

    直属处经营至1999年。1999年10月31日某某某离任直属处处长，16原告从此时开始与建八司和现在的直属处（建八司名义上有了新的直属处）脱离了一切关系。2000年初，本案致讼。

二、关于16原告主体资格及财产权问题。

直属处组建时，某某某等人从原建三司第十三工程队带来价值25万的建筑机具、设备以及5万元流动资金投入到建八司直属处。这些由“架管、搅拌机”等机具形态构成的资产本身就是某某某等人在原建筑队中的集体劳动积累。该直属处组建时17原告是从建三司第十三工程队来的固定人员（系管理人员和技术骨干），其余人员都是松散的临时组合，工程需要时就来，不需要时就走的临时人员。真正的主体人员就是现原告某某某等16人。

    直属处的财产除组建时某某某等人带来的固定资产25万元，流动资金5万元而外，就是以后在经营活动中形成的劳动收益积累。例如根据需要增加购置的机具、设备，付款征用的土地和在征用土地上修建的房屋、设施，至后来的拆迁安置补偿收益等。

    根据“谁投资，谁受益”，“谁积累，谁享有”的原则，属于挂靠性质和集体所有的直属处的原始投入、经营积累的财产应为积累人享有（所有），即为原告16人享有。诉讼中，法院亦发布了权利申报公告，除本案原告16人外至今无人申报权利（即对涉案财产主张权利），充分说明原告16人代表直属处主张直属处财产权利是正确的。至于这17人对直属处财产的共有份额如何划分问题，那是财产共有权人内部权益分配问题。现17原告以财产共有权人名义共同行使权利，共同主张 直属处财产共有权是正确的。

原再审判决[（2004）某某再字第03号民事判决]未否定直属处积累的财产为17原告共有是正确的。原再审判决也认定了某某某等16人的适格的诉讼主体（原告）资格，亦是正确的。

三、原再审判决[（2004）某某再字第03号民事判决]“驳回原审原告（某某某等16人）要求原审被告建八司返还代为清偿185220元的诉讼请求”，认定事实不清、适用法律错误。

（一）对从直属处账户上扣划了185220元（分两笔）清偿建八司债务的事实，原被告双方无异议，对此原判决也作了认定。

（二）原再审判决认定建八司向银行所贷的两笔贷款实际使用人为直属处，没有充分证据证明，认定事实错误。

     原再审判决认定建八司向银行所贷的两笔贷款的实际使用人为直属处的理由有三条：其一，某某某在担任建八司经理兼任直属处负责人期间，以建八司的名义向银行贷款时，其贷款用途中所承建的项目就是直属处所承建的工程项目；其二，向银行贷款时用直属处的2.5亩土地使用权进行了抵押担保；其三，涉及银行贷款资金流向的建八司的财务档案还掌握在原告某某华手中，原告拒不提供不利于自己的财务档案证据，应当承担举证不力的法律后果。原再审判决认定的此三条理由均不能成立。其不能成立的理由如下：

    1、没有任何证据证明贷款用途中所承建的项目就是直属处所承建的工程项目，更没有任何证据证明银行贷款资金用于了直属处。

建八司涉案的银行贷款共两笔，一笔为1994年12月29日向中国人民工商银行某某市支行贷款10万元，另一笔为1995年9月15日向中国人民建设银行某某市支行贷款5万元。向工商银行的10万元贷款支取凭证单上注明的用途为建八司购原材料和设备。该支取凭证和此笔贷款的其他相关材料均不能证明所贷的10万元用于了直属处所承建的工程项目。向建设银行的5万元贷款借据单上注明的用途为流动资金周转。在该笔贷款的相关材料中，仅在建八司向建设银行申请贷款的理由中，有关于建八司下属16个工程队处的7个工程正在施工，因垫支金额较大、资金周转困难，特申请流动资金贷款，用于资金周转的陈述。而此陈述并非仅指直属于处的在建工程项目，在建的7个工程中除2个工程系直属于处的工程外，其余5个工程为建八司其他工程队处的工程。更重要的是申请贷款的用途方向，与实际的贷款资金流向并无必然的因果联系。向建设银行的5万元贷款同样没有任何证据证明此笔贷款用于了直属处所承建的工程。

2、用直属处的2.5亩土地使用权向银行作抵押贷款担保，并不能因此证明建八司向银行的贷款就用于了直属处。

在上述两笔贷款中，仅有建八司1995年9月15日向中国人民建设银行某某市支行贷款5万元时，用了直属处的2.5亩土地使用权进行了抵押贷款担保。但问题的关键在于，用了直属于处的土地使用权进行抵押贷款担保，同样不能证明银行的贷款就用于了直属处。直属处承担的仅是担保责任，在被告方没有其他证据充分证明此笔贷款用于了直属处的情况下，用直属处系贷款抵押担保人来推定此笔5万元贷款的使用人为直属处，是极其荒谬和不符合逻辑的。

3、财务档案已经移交，两笔贷款资金流向的举证责任在被告不在原告。

银行两笔贷款实际用于何处，在建八司的财务帐上有明确的记载。因此，要查清贷款资金的流向，交出财务帐本是本案的关键。问题在于财务帐本该由原告交出，还是该由被告交出，这涉及到举证的责任问题。本代理人认为，本案中原告已完成了举证责任，即向法院提供了建八司向银行两笔贷款的贷款凭据和相关申请贷款材料及原告某某某离任建八司经理时的《某某市第八建筑工程公司财务移交清单》等。原告的上述证据，不仅证明了贷款人为建八司，更还证明了在原告某某某离任建八司经理时已将原建八司的财务档案资料移交给了现建八司财务保存，交出财务档案的举证责任自然转移到了被告方。但原再审判决用了星福镇计经委主任徐见康1999年10月11日的证词，某某某1999年4月23日写给星福镇计经委的函，以及1997年9月26日某某某离任建八司经理时双方拟定办理移交的《座谈纪要》三个证据来证明交出原建八司财务档案的举证责任在原告方。原再审判决所认定的上述三个证据均不具有证明力，根本不能证明原告方负有举证责任。

（1）关于财务档案交接问题。

因原经理某某某离任，现经理某某某接任，1997年9月26日上午星福镇党委、星福镇计经委、建八司原班子、建八司现班子的相关人员先行召开了交接工作座谈会。当日，在星福镇计经委副主任兼主办会计某某某的主持和监督下，原建八司经理某某某、会计某某某和现建八司经理某某某、会计某某某，在建八司进行了公司帐簿、资产负债、凭证、财务专用章、地税申报纳税磁卡、普通发票准购证、开户许可证等的交接，前述人员均在《某某某市第八建筑工程公司财务移交清单》上签了字（详见该清单），某某某、某某华当场将移交清单上所列帐簿等清点后交与了现经理某某某和会计某某某。此时交接工作即告完成，此交接为有效交接。财务档案移交后，原建八司的财务档案就脱离了某某某和某某华。被告否认实际移交，这就无法解释如果没有实际移交，双方交接人员怎么会在移交清单上签字的常理，且在移交帐本的同时，还移交了财务专用章、地税申报纳税磁卡、普通发票准购证，并在现建八司实际使用（如果没有接受并使用，建八司是无法开展经营活动的），这充分说明了现建八司是接受了移交的。

（2）关于某某华是否续任建八司会计以及原建八司财务档案是否还在某某世华手中的问题。

事实是，某某华1993年6月7日从直属处调任原建八司会计（某某华调任建八司会计后未兼任直属处会计，直属处会计是刘某某）。1997年9月26日财务档案移交，某某某接任经理后，某某华还在建八司留了两个余月，因新任经理某某某未安排某某华任何工作，又未给其发工资，两个月后某某华就离开了建八司。没有继任建八司会计，更没有拿走财务档案。原再审判决认定某某华续任建八司会计，财务帐册仍由某某华保管，只有星福镇计经委主任某某某一人的证词。某某某既没有参加财务档案的移交，又不了解建八司财务档案的保管情况，且某某某的证词又没有其他有效证据予以印证，其证词不具有证明力。

至于某某某1999年4月29日写给星福镇计经委的函称：“为了搞好移交工作，1997年9月26日在镇党委和镇计经委领导的主持下，就移交工作开会座谈，并形成了‘座谈纪要’。根据该纪要的要求，八公司原有的财务账目、记帐凭证、文书档案等，应移交现任领导班子存档备查，但至今现公司领导班子拒不接收财务档案”。某某某上述陈述中的“拒不接收”，与实际交接情况是矛盾的，因为交接双方均在财务移交清单上签了字，且还有星福镇计经委副主任兼主办会计某某某在交接现场主持和监督，财务档案的移交已实际完成。“拒不接收”从文字上看就是没有移交，这当然与已经移交的实际情况不符。这决不是某某某要表达的真实意思。某某某要表达的真实意思是财务档案虽然移交，但现建八司经理某某某不对已移交的原建八司的财务档案妥善管理，放在一边不管，从内心不愿接受。但某某某在表述某某某的此心态和行为时，由于缺乏法律知识和受文化程度的限制用辞不当，不能因为某某某的用词不当而否认财务档案在法律意义上和事实上已实际移交。某某某为何要写函给星福镇计经委，这有当时的背景。当时的背景是，某某某接任建八司经理后，意图与“原”建八司完全脱离事实上的关系。所以另建班子意图摒弃原有的一切，割裂前后的关系。表现得最为明显的就是不愿涉及原建八司债权债务的财务的处理，因直接涉及到债权债务就故意放任不管。在这过程中，建八司的不少人将建八司领导班子疏于财务管理和混乱情况向某某某反映，某某某基于现建八司领导班子对原建八司的15万元债权应及时追收，用以偿还银行贷款，切实履行“座谈纪要”的用意，才向星福镇计经委写函反映问题的。该函的后半部分写到：“原公司的一些债权共计15万元左右（如：某某某欠公司170000元，某某某欠公司41500元，十一队欠公司7000元），现需及时追收，根据法律规定，应以公司的名义追收，若需由本人协助收取，则八公司应出据委托书等有关法律文件，但现八司对此既不主动又不配合，致使该部分债权有难以收回的‘危险’，故此今特请镇计经委督促“八公司”切实按“纪要”履行义务。以确保公司利益不受到损害，否则，由此造成的后果本人概不负责”。该段文字已充分反映了某某某当时的心情，原再审判决用某某某写给镇计经委的函来证明财务档案没有移交，显然没有证明力。更不能证明某某华续任建八司会计和财务档案还在某某华手中。

关于原再审判决认定“根据双方办理移交时签订的纪要，原审原告有义务陈述这两笔贷款的用途”问题。座谈纪要的主要内容是某某某负责代公司清结原建八司的债权债务，因两笔贷款用于何处，应以财务档案记载为准。但财务档案已经移交，无论移交后的财务档案基于何种原因未能找到，都是被告的管理问题，其未能找到的责任在被告，不在原告，故提供财务档案的举证责任在被告而不在原告，两笔贷款用途的举证责任已转移到了被告。

四、结论意见。

1、原建八司直属处是独立的属于集体性质的经济组织，其积累的资产属于原直属处的16原告共同共有。直属处的演变过程确定了包括某某某、某华在内的16原告资格。

2、原建八司的债务应由现建八司偿还，某某某负有代建八司清结债权债务的责任，但并不意味着原建八司的债务由某某某偿还，更不意味着该由原建八司直属处偿还。

3、某某某由于各种原因未能代建八司清结债权债务，但不能因此就改变银行贷款法律关系的主体，即债权人为银行，债务人为建八司。

4、由于法院的强制执行，原建八司直属处代建八司偿还的18万余元（包括利息和执行费等）银行贷款，17原告有权向现建八司追偿。

5、原建八司财务档案已经移交给现建八司，被告所举的证据不能证明财务档案没有实际移交。

6、财务档案移交后，对财务档案的管理责任就转移到了被告，无论财务档案的下落如何，其提供财务档案的举证责任在被告方，而不在原告方。

7、原审判决所确认的被告证据没有达到民事优势证据的证明标准，不能证明建八司的两笔银行贷款资金用于了直属处，同样不能证明原告负有提供财务档案的举证责任。相反，原告的证据达到了民事优势证据的证明标准，能够证明原告的主张。

综上所述，原再审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原再审判决第三项，即“驳回原审原告要求，原审被告某某某市第八建筑安装工程公司返还代为清偿185220元的诉讼请求”，改判被告某某某市第八建筑安装工程公司返还原告代其清偿的185220元。

此致

某某市中级人民法院

                                             某某某等16原告代理人

                                                程力  律师

                                               2005年9月 18 日