湖北天发房地产发展有限公司

代理词

审判长、审判员

    湖北百思得律师事务所受本案上诉人湖北天发房地产发展有限公司委托并指派我作为天发房地产公司的诉讼代理人参与本案诉讼，为履行诉讼代理人职责，现对本案发表如下代理意见。

    本案原审判决书判定天发房地产公司应当对米面工程欠款承担连带责任的理由有两点。其一，天发房地产公司与田洋公司签订了工程总承包合同。其二，天发房地产公司有支付工程款的行为。

    通过本方提交的第一组证据，我们可以看，米面工程系由湖北天发实业集团有限公司报建的项目，天发集团才是米面工程的建设单位，因此，也只有天发集团才能够与田洋公司签订工程总承包合同，天发房地产公司不可能作为工程发包方与田洋公司订立总承包合同，原审判决在认定本公司与田洋公司订立合同并加盖天发集团的印章时，没有依据任何证据，不是事实。

    在原审过程中由天发集团向法庭提交的《米面两大工程联营合同》中明确记载：湖北天发集团计划新建的米面两大工程项目的土建施工任务均交给乙方（即田洋公司）总包施工。这一点也足以表明，天发集团是米面工程的建设单位，而田洋公司是该工程的施工单位，田洋公司对这一点，是有明确认知的。既然是总承包施工合同，田洋公司自然知道，它只能与作为建设单位的天发集团签订合同，而不是第三方的天发房地产公司。如果天发房地产公司与田洋公司订立总承包合同，那么，该份合同是无权代理合同，是不能生效的。如果越权代理的合同得到天发集团认可而生效，则直接约束天发集团与田洋公司，其权利义务与我公司无关。我公司与天发集团不是米面工程共同的建设单位，所以我公司与天发集团间不存在共同的权利义务。

    本工程的建设单位为天发集团公司、土地使用权人为天发集团公司、工程建成后由天发集团公司予以处分，我公司也从未向田洋公司支付过任何款项，从整个工程的建设情况看，本公司在哪一点上与天发集团公司存在共同的权利义务？原审判决的认定显属荒谬。

    本公司在米面工程的建设过程中，确实曾受天发集团的委托向其提供了一些咨询意见，并向天发集团提供了本公司起草建设工程承包合同的电子文本，天发集团在使用这份标准合同文本的时候，没有删除的抬头处的本单位名称，致使合同中出现了抬头处的的甲方单位名称与合同签章处的甲方单位名称不一致的现象。

《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”不难看出，按照法律规定，按照最基本的法理，在合同上签字盖章的人是合同当事人。《米面两大工程的总承包合同》是由天发集团和田洋公司签章的，合同当事人也应当是天发集团和田洋公司，本公司不是合同当事人，不应对该合同承担任何权利义务。

合同文本中出现了我公司的名称，但是，只要合同中的权利义务未经我方以签章的方式表示承诺，合同就不能对我公司发生效力，我公司也就不对合同的履行负任何义务。如果这样一个浅显的法理都不能得到法庭的支持，那就将出现两方当事人通过合同规定第三方义务的可怕情形。

同样，本方提出的第二组证据也足以证明，原审判决中认定的本公司曾向田洋公司支付工程款一节亦非事实。

这样，我们可以看到，原审法院作出要求本公司对工程款承担连带责任的两点理由均不能成立。因此，我们请求省法院依法改判。

据我们揣测，原审法院作出这种判决可能是出于保护债权人利益的考虑，出于促进社会经济发展的良苦用心，但是，本公司认为，人民法院应当依据法律的规定，保护当事人的合法利益。而不是作出一份判决，而这份裁判的执行虽然使债权人的利益得到了保护，但却损害了其他无利害关系的第三人的合法利益。田洋公司的利益受损是基于交易过程中的固有风险，而本公司的利益受损则是因为本当维护公平正义的人民法院的一纸错误判决，这个判决将会造成另外一个不公平，另外一次合法权益的损失，这份错误的判决不仅损害了本公司的合法利益，更为严重的是，它损害了社会经济发展的基本要素――公平的法治环境，这将与原审法院法官的良好初衷背道而驰，这种转移交易风险的判决反而不利于社会经济的发展。

如果田洋公司穷尽所有法律手段还不能保护其合法利益，我们自然应当思考：法律制度本身是否存在某种不合理，是否需要在审判实践中使用法官的自由裁量权加以矫正。但是，我们知道事实并非如此，在我国法律制度中，为田洋公司提供了多种法律工具，来保护其正当利益。如果天发集团不支付工程款，工程建设中以及完工后，田洋公司可以行使优先权。如果天发集团有转让财产逃避债务的行为，田洋公司可以行使撤销权。如果天发集团不行使自己的权利，田洋公司可以行使代位权，如果天发集团不履行生效法律文书，田洋公司可以强制执行天发集团的财产，而天发集团仍保有巨大的资产，特别是，对其旗下各独立法人子公司拥有大量的股权，田洋公司可以强制执行天发集团在本公司和其他公司的股权，本公司欢迎田洋公司成为本公司的股东。因此田洋公司的利益是有充分保障的。原审法院没有理由以破坏合同相对性原则的手段来达到保护债权人利益的目的。

另外，浙江曙光建设集团荆州公司不能以自己的名义参加诉讼，原审中，该公司提交的证据一，《外来企业营业证》，我要问，这家公司名为荆州公司，自然应当在荆州注册，为什么反而要荆州工商局发放《外来企业营业证》呢？而且该营业证的经营期限为2004年5月18日至该年12月31日，该营业证已经失效。进一步说，《外来企业营业证》不是《营业执照》，本公司代理人遍查相关法律法规，未发现《外来企业营业证》这一证种，所以浙江曙光公司不是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第40条第5项所指的“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。浙江曙光建设集团荆州公司不是适格的民事诉讼主体。这是从民事诉讼程序法的角度来讲。

从民事实体法的角度来讲。田洋公司授权其荆州办事处使用荆州办事处的合同章与天发集团订立《总承包合同》，合同当事人为田洋公司和天发集团，其后，田洋公司虽然将其第二工程处转让给浙江曙光公司，由于田洋公司第二工程处不是独立的法人单位，不能独立承担民事义务，享有民事权利，所以对田洋公司来说，这属于营业转让，《总承包合同》的债权债务并未转让，仍应由田洋公司享有和承担。浙江曙光建设集团公司不享有工程款的债权，其荆州公司更不享有此项债权。

综上所述，我公司请求人民法院判决天发房地产公司对米面工程尾款不承担责任。并判决全案驳回被上诉人浙江曙光荆州公司的全部诉讼请求。

                          湖北天发房地产发展有限公司

                            诉讼代理人：顾俊卫

                              2006年3月14日