叶文波
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叶文波律师亲办案例
对强奸案二审辩护发表的辩护意见词
来源：叶文波律师
发布时间：2017-01-13
浏览量:971
辩 护 词 尊敬的审判长、合议庭： 公诉人，今天来到美丽的杭州，我的心情并不美丽，反而格外的沉重，因为本案关系到五位年轻的被告人一生命运的走向！ 无论结果如何，我还是感谢这么多天以来，你们为审理金某某等人的案件付出的辛苦工作！ 接受本案上诉人金某某近亲属的委托，并征得其本人的同意，北京市两高律师事务所指派叶文波律师担任上诉人二审阶段的辩护人，出庭参加本案的诉讼活动。现结合本案的主要事实，发表如下辩护意见，恳请合议庭评议时，予以参考： 辩护人认为，（2014）杭拱刑初字第 482 号刑事判决书认定本案犯罪主要事实不清，认定犯罪的主要证据不足且存在被害人卖淫的合理怀疑，具体理由如下： 一、被害人不存在“酒后昏睡无力反抗”的状况，一审认定事实错误。 一审法院经查，在本案被害人袁某在604房间里的时间段。被告人徐某、金某某的供述及被害人袁某的陈述证实被告人徐某在强行脱袁某衣服的时候，袁某存在反抗行为，该情况得到了被害人袁某裙子上裂口的印证；被告人张某、王某的供述证实被害人袁某在与各被告人发生性关系时处于迷迷糊糊的状态（房间灯光昏暗，不可能判断清楚被害人是否迷迷糊糊），因此为了掩盖与袁某发生过性关系而企图在事后将被害人袁某送到KTV包厢的事实；被告人王某的供述证实被害人袁某在与其发生性关系时仍处于迷迷糊糊的状态。 第一，“迷迷糊糊”与“酒醉昏睡”显然是不同的状态。前者形容的是意识状态，而后者则属于一种睡眠描述。既然睡着了又何来的意识迷糊，两者是不能并存的，另外我们后来到万豪酒店604房间做了模拟实验发现，当时房间灯光非常暗，根本无法清楚的判定袁某是否“迷迷糊糊”，且金某某的供述和侦查卷二91页照片显示，袁某是有假睫毛的，因此“迷迷糊糊”的状态实际上是被告人的错误认识导致错误供述。 第二，既然“无力反抗”，又为何将被害人袁某裙子上的裂口作为物证印证袁某存在反抗行为。 其一，裙子上的裂口是否形成于案发当晚无从查证； 其二，该裂口的破损程度有多大，是否系外部强力造成，无证据佐证，故原审判决中一笔带过，认定裙子裂口系袁某反抗造成无证据支持。 第三，退一步讲，即便被害人因酒后无力无法进行肢体反抗，但是在保持意识的情形下却没有任何言语反抗，不仅如此，根据王某和金某某的供述，袁某在与两人发生关系时，袁某是清醒的，袁某还主动配合被告人完成了性行为。 综上，辩护人认为被害人不存在“酒后昏睡无力反抗”的状况，一审法院认定事实错误。 二、根据卷宗证据，辩护人有理由怀疑被害人认知到侵害发生的可能性并且默认许可该侵害行为的发生。 强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主权利，本案的关键在于确定袁某酒后是否存在认知能力，是否能自主处分其性权利。结合本案证据资料，辩护人认为饮酒并未损害袁某的性自我防卫能力，袁某作为智力正常且常年从事陪酒服务的女性应能够认知到侵害发生的可能性，在这种情况下却默认许可侵害行为的发生，故被告人的行为并未侵犯袁某的性自主权益，不构成强奸罪。 第一，关于浙江省立同德医院司法鉴定所出具的【2015】第119号法医精神病鉴定意见书，辩护人认为该鉴定不具有客观性和相关性，不能作为本案证据使用。 其一，鉴定素材之一为书证摘录，而其中主要是袁某、金杰杰、王某的询问/讯问笔录，笔录系主观认知，其反映的内容是主观的，不具很强的客观性。鉴定素材不具有应有的客观性，那么鉴定意见的客观性值得怀疑。 其二，本案的关键在于认定袁某在案发时是否具备性自主权，其直接表现为案发时是否具有性自我防卫能力。本案鉴定机构业务范围属于精神障碍鉴定，因此对袁某是否过量饮酒导致普通醉酒并不具备鉴定资格，因此该鉴定意见与本案不具有相关性。 第二，案发当晚的酒精摄入量并未使袁某未丧失身体控制能力和自主意识，袁某仍具备性自我防卫能力。 根据袁某对自己酒量的描述、案发当晚的饮酒情况以及案发后袁某的血液检测报告得知，袁某虽有饮酒，但酒精摄入量在其可承受范围内。具体而言：根据SOS酒吧消费清单显示，被告人金某某等人总计消费3瓶轩尼诗（700毫升/瓶、40度）、2瓶伏特加（700毫升/瓶、40度）。在袁某与孟某某到达SOS酒吧K19卡台落座时，众人已消耗1瓶半轩尼诗，而后六男六女共计12人共同饮用剩下的酒水，该事实有孟某某的证言、徐某的供述等证据印证。换言之，根据袁某落座后的酒水总量，姑且不论SOS酒吧里其他串陪酒人员的消耗量，12个人的平均酒精摄入量约为65.33克（大约1.3两）。而根据袁某的陈述，其在来之前并未饮酒，并且其酒量约为10至15瓶啤酒。国内市场上啤酒酒精度通常为3.5%至4%，每瓶500毫升，同等换算，袁某的酒量约为240克（4.8两），这也符合袁某作为职业陪酒女的执业能力。此外，根据袁某的陈述、孟某某的证言、王某的供述，袁某在饮酒过程中曾服用4片纽崔莱维生素B，并且数次呕吐。维生素B能养肝护目，具有解酒功效，而呕吐则是减少酒精摄入量最直接的方法（从这一点上也可看出袁某是一位非常职业和善于保护自己的陪酒女，这种职场高手轻易是不会让自己喝醉的）。故此，袁某的酒精摄入量应远小于其可承受的范围。另外，根据袁某的血液检测报告显示，酒后11小时，袁某体内的酒精含量为0。根据血液中酒精浓度的回推算研究，血液中酒精浓度可以按照每小时下降0.10毫克进行回推算。袁某是2014年2月18日下午两点才进行的血液检测，因上午九点左右与五被告人一起被抽取的血液样本凝固而无法进行检测，但同时抽取的五被告人血液样本中，除徐某的血液检测出酒精含量外，其余四人血液的酒精含量也均为0。出现这一现象的可能有两种原因：其一，从样本提取到样本检验的过程中出现差错或者污染，致使样本失去检测价值；其二，行为人酒精摄入量较小，至血液检测之时，体内酒精已经完全代谢完成。故此在第二种情形下，根据回推算规则，延后数小时检测才进行检测的袁某，在案发时体内的酒精含量不大于1.1mg/ml，酒精摄入量不大于66克（1.3两）。根据酒精急性中毒临床表现的分类，袁某的醉酒状态应该处于兴奋期与一般共济失调期之间，在此状态下醉酒人的辨认或控制行为的能力有所降低，但远未丧失控制和辨认能力。另外，根据网站“杭州平平安安”的内容显示，早在2011年杭州司法鉴定机构已派员学习酒精事后检测的技术，即便是酒后80小时也仍可检测出行为时的酒精含量。该鉴定对本案侦办至关重要，但是侦查机关在技术许可的情况下并未调取这一关键的客观证据，致使本案证据严重缺失。同时我们了解到杭州市的出租车80%都有视频监控，王某和袁某、徐斌坐出租车离开SOS时，出租车内前后可能会有视频监控资料，以证明袁某是否醉酒，遗憾的是这一关键证据，侦查机关并没有去调查收集，为本案的审理造成严重的证据缺失，导致本案主要犯罪事实无法认定。 根据酒店监控视频得知，袁某酒后蹬着近10厘米的高跟鞋在湿滑的地面能自主平稳行走，步调均匀、步伐适中、步向明确，并且在行走的过程中还能翻看手机；登上台阶能明显放慢行走速度；蹲立时重心平稳。参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准中人体平衡试验的标准，袁某酒后仍具有身体控制能力，与视频中在其之前进入酒店的醉酒男子截然不同。 同时，袁某并未丧失安全意识。根据刘某某的证言，在万豪酒店大厅，刘某某曾试图和袁某搭讪，但袁某完全没有理会；而当王某与徐某下来接袁某时，袁某不仅能够与王某等人对话，还能够清醒提醒王某帮其拎包。从此细节可知，袁某并非不能与刘某某对话，而是自主选择不理会刘某某。即袁某并没有丧失基本的安全意识，王某等人是经胡某某、孟某某介绍的客人，相对于王某等人，刘某某则是完全的陌生人，故此袁某对两者的态度截然不同。 针对604房间内的过程描述，袁某的陈述与众被告人的供述基本一致，说明整个过程中袁某存在感知能力。虽被害人在侦查机关数份描述有所反复，但不可否认，其与五被告人的性爱过程的描述大致上是一致的，尤其对性爱姿势、具体性爱位置的描述，不仅仅与五被告人的供述基本一致，而且与侦查机关的现场勘验笔录亦是基本吻合。其甚至能够回想起在其体内射精的人数，并且在性爱姿势的变换上也表述的非常清楚准确，若被害人本身没有意识或者控制力，绝不可能自己从靠卫生间的床上转移到靠窗户的床上（从徐某的供述中可以证明），亦绝不可能跪趴在床上配合被告人从其身后插入。 综上，辩护人认为案发当晚的酒精摄入量并未使袁某未丧失身体控制能力和自主意识，袁某具备性自我防卫能力。 第三，从sos酒吧至袁某进入万豪酒店之前，袁某与被告人王某之间存在性暗示行为。作为智力正常的女士，袁某主动迎合对方的性暗示行为，向王某询问房间号，并且在无胁迫的情形下主动跟随陌生男性进入宾馆房间，有选择地将自己置于危险中。对本案事件的发生，袁某主观上存在着放任，甚至故意的心态。 根据王某的供述，到达酒店门口，袁某下车后，王某曾告知其“要走的话自己打车”，而袁某则询问了王某的房间号。询问王某的房间号的行为可以推知两层含义：其一，袁某已经知道这里并非KTV，而是酒店；其二，袁某有意去王某的房间。同时根据酒店视频监控显示的时间，自袁某到达酒店门口至被告人徐某将其抱入电梯共计近15分钟的时间内，袁某完全可以选择安全离开。故此结合此前的性暗示行为，袁某有选择地将自己置于“危险”中，默许了性行为的发生。 第四，袁某在604房间中并未进行任何肢体和言语反抗，并且配合被告人完成性行为。如前所述，袁某除了最开始时象征性地“反抗”了一下，整个过程中并没有进行任何肢体和言语的反抗，并且积极配合被告人变化体位，完成性行为。一般职业陪酒女都会美甲，留有长长的指甲，如果按照袁某的说辞，其应该用指甲抓伤性侵的五被告人，但所有证据都没有显示出五被告人或袁某身体有伤痕。因此，604房间的性行为过程是在比较配合的情况下较为愉快的完成。辩护人认为本案仅仅因嫖资未谈好才导致案发。我们提请法庭注意的是，结合本案前后过程，结合袁某陈述性侵过程，其言辞出现严重矛盾和不实，其陈述对被告人不利的证言不宜轻易采纳！ 第五，事后各行为人的行为状态更符合卖淫嫖娼的一般情况。 其一，根据袁某通话记录，事后袁某先与孟某某的商议，后立即给被告人王某电话，本质上反映了钱色交易的本质； 其二，事后袁某主动与被告进行议价，用语专业，甚是了解杭州市场行情； 其三，各被告人事后心态平和，丝毫没有犯强奸罪的心理负担。袁某事后和孟某某的对话，表达了其接受和几位被告人的性行为，本案仅因嫖资未谈妥及几位被告人过于自信的认为被害人主动愿意和他们玩聚众淫乱的性游戏而案发。在袁某的内心世界里认为，五被告人给其索要的2万元就不是强奸，不给钱就是强奸行为。显然本案对强奸罪的犯罪评价不能以此为标准，辩护人认为对五被告人的行为定性为卖淫嫖娼更为合适。 三、被告人不具有强奸的故意 第一，据证人胡某某证言证实被告人徐某在案发前SOS酒吧时既有意约陪酒人员“出台”的意图，证人刘某某证言亦证实在SOS喝酒期间五被告人中有人向其探寻“出台”，徐某在SOS电梯口处亦因“出台”事宜与自己拉扯，都充分证明五被告人于案发当晚的确具备“寻花问柳”之意图而非强奸的故意。 第二，另根据被告人到案经过可知，五被告人在事后并无任何逃避行为。倘若认定五被告人具备强奸故意而与被害人发生了性行为之后，仍然径直返回1204房间若无其事地悍然入睡，实不符合强奸犯罪后之行为逻辑，遂可知，五被告人并无强奸的故意。至于五被告人商议由王某出万豪购买避孕套实为掩盖众人之嫖娼而非逃避侦查行为。 综上所述，辩护人认为，本案一审法院判决认定：主要事实不清，主要证据不足，认定事实逻辑混乱、自相矛盾且存在诸多合理怀疑的情况下，草率定罪实属不妥。本案应当综合性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，是否有被羞耻的心态，又是在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的客观分析，分清罪与非罪。被害人袁某虽有饮酒，但是尚未达到丧失认知和控制能力的醉酒程度，其认知到侵害发生的可能性并且默认许可侵害行为的发生，具备对自己性权利的处分能力和条件；被告人金某某等人嫖娼行为虽然违反国家法律规定和社会风俗伦理，但确不构成强奸罪。恳请二审法院在查清案件事实后，以事实为依据、法律为准绳撤销一审判决结果，作出公正判决。 以上案件事实论证分析，敬请合议庭慎重考虑。 金某某二审辩护人： 北京市两高律师事所 叶文波 2015年7月10日
以上内容由叶文波律师提供，若您案情紧急，找法网建议您致电叶文波律师咨询。
叶文波律师主任律师
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律师信息
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律师姓名：叶文波
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执业律所：北京元品律师事务所
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职 务：主任律师
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执业证号：11101*********063
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