－－－－刘茂通律师成功为房产商维权
江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
（2004）徐民一终字第2400号
上诉人（原审原告）上海凯思达房地产经纪有限公司（以下简称凯思达公司），住所地在上海市浦东新区浦东南路1952号120室。
法定代表人李敏，总经理。
委托代理人扈庆彬、李强，徐州竟自由律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏旺厦房地产开发有限公司（以下简称旺厦公司），住所地在本市淮海食品城维维市场2号楼。
法定代表人张发顺，董事长。
委托代理人刘茂通，徐州金华星律师事务所律师。
委托代理人乐国彪，该公司销售经理。
上诉人凯思达公司因商品房销售代理合同纠纷一案，不服泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成
合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
查明：2003年4月21日，旺厦公司与凯思达公司签定一份销售代理（简
称合同一），约定：“旺厦公司将位于徐州淮海食品城内的浙江华东副食品综合市场徐州分市场二期商铺257套委托凯思达独家策划销售，并向其支付代理费用。销售总额在1000万元之内的部分，按销售额的4%提取佣金；销售总额在1000万——2000万元之内部分，按销售额的5%提取佣金；销售总额在2000万元以上时，按销售额的6%计算，超底价部分甲乙方各提取50%；结算方式为每月一次；合同期限为2003年5月18日至2004年1月30日”。2004年2月6日双方又签定了一份续约（简称合同二），约定的合同有效期为2004年2月1日至2004年5月31日，在续约的补充协议里双方表示：旺厦同意继续支付第一份协议的佣金，但从那部分佣金中扣除36000元，且在续约期内的代理费降至销售额的2%，双方继续履行协议。至2004年4月，旺厦公司认为双方合同一约定的提成比例，违反了法律规定，故拒绝支付佣金，并向凯思达公司发函。同月，凯思达公司诉至原审法院要求被告旺厦公司给付2004年2—4月的佣金、赔偿款及违约金合计28万余元。
原审法院认为：《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。第十四条规定，经营者不得有下列不正当价格行为：（七）违反法律、法规的规定牟取暴利。江苏省物价局苏价服（2003）224号文件《江苏省房地产中介服务收费管理办法》及徐州市物价局徐价服（2003）224号文件《关于贯彻江苏省房地产中介服务收费管理办法的通知》。虽然不是国家的法律、行政法规，但是属于《中华人民共和国价格法》第十二条规定“依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”的范围，故双方签定的浙江华东副食品综合市场徐州分市场策划销售代理合同中关于佣金提取比例的约定（4%—6%是本市政府指导价的2—3倍）违反价格法第十四条的强制性规定，是无效条款，但该条款不影响该合同其他部分的效力。综合本案情况，原、被告签订的两份销售代理合同佣金提取比例应当确定为2%，超底价部分甲乙方各提取50%，故原告依据原合同约定的4%—5%的比例计算的佣金于法无据，本院不予支持。鉴于双方已结算销售额为9040400元（佣金已按4%计算应当为361616元 ，按2%计算则多收一半佣金为180808元），应欠结算销售额合计为6731648元（佣金应当按2%计算为134632..96元）， 应欠结算超底价合计为34650元（佣金应当按50%，计算为17325），以已结算多收取的佣金180808元减去应欠结算销售额佣金134632.96元和应欠结算超底价佣金17325元尚有剩余，故被告主张合同一超过的款项抵销合同二新发生的佣金，被告不拖欠佣金符合本案法律事实，本院予以支持。原告主张被告在合同一期间自销该市场87、176、177、272、273号也应当给付佣金，但原告未提交证据证明该客户到售房部登记过，故销售额不列入乙方的结算范围。双方销售代理合同的佣金比例违反法律的强制性规定，故被告不应承担违约责任。原审法院依据《中华人民共和国价格法》第十二条、第十四条第七项、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第九十九条之规定，判决：驳回原告上海凯思达房地产经纪有限公司的诉讼请求。
凯思达公司不服上述判决，提出上述称：房地产中介服务收费不属于政府定价及政府指导价规范的范围，江苏省及徐州市政府的规范性文件不属于法律和行政法规，且该文件的生效时间在双方订立合同之后，一审援引依据明显不当；旺厦公司擅自毁约应当承担违约责任。请求二审法院依法该判。
旺厦公司答辩称：上诉人违反了价格法的强制性规定，超出了政府指导价2%的标准，达到4% 至6%，属于谋取暴利的行为，超出部分应属于无效。根据《价格法》和国务院《价格管理条例》的规定，省、市人民政府及物价部门可以按照国家规定的权限核定政府指导价的幅度。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
争议的焦点在于商品房独家销售代理是否属于中介服务，省、市人民政府的行政主管部门是否有权根据国家的价格目录制定政府指导价，先存在的实施性规定与新颁布的法律、行政法规及规范性文件应该如何适用，销售时间有争议的五套房屋是否应当记取佣金。
一、关于案件争议焦点商品房独家销售代理是否属于中介服务问题。上诉人凯思达公司称1998年5月《价格法》实施后，1995年7月国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》（佣金最高不超过成交价格的3%）已经废止，被1999年12月国家发展计划委员、国家经济贸易委员会等部门联合发文《中介服务收费管理办法》所取代，而其中未列举商品房销售代理，应该属市场调节价，允许当事人自由约定比例；与此相同的还有2001年6月1日施行的《上海市〈中介服务收费管理办法〉实施细则》，称该细则规定的中介服务亦未列举商品房销售代理。被上诉人旺厦公司则提供上海市1996年《关于本市房地产中介服务收费的通知》[沪价房（1996）第088号]，其规定实行独家代理的佣金不超过成交价格的3%。凯思达公司在上海市注册，应当知晓该规定。本院认为，《上海市〈中介服务收费管理办法〉实施细则》对中介服务的范围虽未列举商品房独家销售代理，但该文件的附录即上海市中介服务行业实行政府定价和政府指导价的项目（第一批）载明，土地、房地产评估仍然适用上海市1996年《关于本市房地产中介服务费的通知》[沪价房（1996）第088号]。可以得知，其一该上海市的《通知》并未被《细则》废止，其二该《细则》与《通知》是包含与被包含关系，既房地产中介收费专门适用《通知》的规定，其三凯思达公司的注册地上海市亦有佣金不得超过成交价格的3%的规定，江苏省与上海市的市场管理标准是一致的，本案不存在歧视或差别待遇问题。按照同样的理解，1995年7月国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》（实行独家代理的，佣金最高不超过成交价的3%）并未被1999年12月国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会等部门联合发文的《中介服务收费管理办法》所废止或取代，二者仍是特殊和一般的关系，均具有法律效力。
二、关于省、市人民政府的主管部门是否有权根据国家的价格目录制定政府指导价，先存在的实施性规定与新颁布的法律、行政法规及规范性文件应该如何适用问题。旺厦公司与凯思达公司于2003年4月21日签订合同一，约定按房屋销售额的4%提取佣金。当时的发律法规渊源是1987年9月施行的国务院《价格管理条例》，其第九条规定施行国家指导价的商品目录由国家物价部门和国家物价部门授权的省级政府物价部门制定、调整；第十六条规定市县政府的权限由省级政府规定。1998年5月施行的《价格法》第十九条、第二十条规定政府指导价的权限和范围以中央定价目录和地方定价目录为依据，地方定价目录由省级政府的价格主管部门按照中央目录的权限，经本级政府同意，报国务院价格主管部门审定后公布；市县政府在本地区执行的权限由省级政府授权。从这两部法律、行政法规看，国家及地方均有定价权力，地方的权限以中央授权的为准，省级政府可以授权市县政府。《价格管理条例》和《价格法》对制定政府指导价的权限分配基本一致。
1998年《价格法》实施前，1995年7月国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定房屋买卖施行独家代理的，佣金最高不超过成交价格的3%。其后，1995年12月江苏省物价局、建委作出《关于加强房地产中介服务收费管理的通知》，同样规定最高比例不超过3%，市级政府主管部门可以在该幅度内浮动制定标准。1997年1月徐州市物价局、房地产管理局制定《关于我市“房地产中介服务收费有关问题”的通知》规定，独家代理的佣金最高不超过2%。
1998年《价格法》实施后，1999年10月《合同法》第六十二条第（二）项规定，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。1999年12月国家发展计划委员会等部门联合发文《中介服务收费管理办法》（计价格1999第2255号），规定对市场竞争不充分的评估、代理、认证等施行政府指导价。2001年8月国家发展计划委员会《国家计委和国务院有关部门定价目录》，规定代理等施行政府指导价，具体按照《中介服务收费管理办法》（计价格1999第2255号）执行；列如中央目录的同时列如地方目录，省级政府价格主管部门可制定地方目录。2002年2月江苏省物价局经省政府同意，国家计委审定，制定《江苏省定价目录》，对代理等收费标准的规定同中央目录的规定一致。2003年8月1日江苏省物价局、建设厅制定了《江苏省房地产中介服务收费管理办法》，规定独家代理销售佣金不得超过成交价格的2.5%，各市主观部门在省定指导收费标准内确定当地的具体收费标准；2003年8月1日施行后以前的规定与本市法不一致的，一律停止执行。2003年9月29日徐州市物价局、房管局制定徐价服（2003）224号文件《关于贯彻江苏省房地产中介服务收费管理办法的通知》，规定佣金比例最高为省标准的80%，即2%。
从上述立法及政策沿革可以看出，1998年5月《价格法》实施后，《价格管理条例》并未失效，1995、1997年制定的国家计委、省物价局、市物价局的文件仍然实施至2003年8月1日。对比2003年8月1日前后江苏省的相关规定，独家代理的佣金反而从最高3%降至了2.5%；对比徐州市的新、旧规定，标准是一致的，均为最高不超过2%/。即《价格法》实施后，原先对政府指导价的制定、调整在很长时间内仍需适用《价格法》之前的具体规定，《价格法》之前与之后的具体规定从权限分配上也是基本一致的，且佣金比例还较以前作了降低。因此，在一定范围内，新旧法的具体规定之间无抵触，已存在的实施性规范与依据新法制定的规范之间无抵触，已存在的实施性规范延续至新法的施行后和依据新法制定的规范实施以前的，仍应确认已存在的实施性规范具有法律效力。故1995年7月国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》、1995年12月江苏省物价局、建委《关于加强房地产中介服务收费管理的通知》及1997年1月徐州市物价局、房地产管理局制定《关于我市“房地产中介服务收费有关问题”的通知》规定，独家代理的佣金最高不超过2%，仍然适用本案订立于2003年4月的合同一。合同一约定收取4%的比例违反了政府指导价的幅度，即违反了《价格法》和《合同法》，超出的部分应当无效。
三、对于争议该市场87、176、177、272、273号房屋的佣金问题，双方对销售时间有争议。凯思达公司认为旺厦公司自行销售，也应当支付佣金。二审中，经法庭释明，将提供该五套房屋销售合同的举证责任分配给旺厦公司，但其未在指定的期限内履行举证义务。故应视为旺厦公司掌握对己不利的证据拘不提供，因此应推定凯思达公司主张的787054元价格计算2%佣金15741.08元，但以已结算多收取的佣金180808元减去应欠结算额佣金134632.96元和应欠结算超底价佣金17325元尚余28850.04元，凯思达公司应收取的佣金未超过多收取的佣金，故凯思达公司上诉请求不能成立，本院不予支持。
此外，上诉人凯思达公司在二审第二次开庭是时又提出收款证明（数额为307181元）虽盖有其公章，但实际仅收到20余万元，差9万余元，出具该证明系为旺厦公司开具发票之用，申请法院调查由税务机关开具的发票。本院认为，上诉人该主张未在上诉状中言明，未在第一次庭审中提出，对未列入案件争议焦点亦未提出异议，故不属新的证据范围；凯思达公司称发票金额与收款证明的金额一致，调取该发票亦不能直接证明实际收款金额，该申请的证明对象与争议事实无证据上的关联关系，故未予准许。
综上，本院认为，从法律冲突的法理理论及上海市两规范性文件衔接的实例分析，上诉人主张房地产中介不属政府指导价范围的理由不能成立，本院不予支持。原审人民法院对该案部分事实举证责任分配虽有瑕疵，但未最终影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8587元，由上海凯思达房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审  判  长      高  伟
审  判  员      董  涛
代理审判员      廖伟巍

二00无五年五月十二日

书  记  员       李  娟

（本文均为化名）