由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”，挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何区分挂靠施工关系与劳动合同关系一直缺乏明确的认识和深入的分析。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中，尚存在不同的理解。

原告为西安市某建筑劳务有限公司是一家拥有建筑劳务一级资质的建筑劳务公司，系劳务承包方。被告为汉中市某建筑工程公司是工程总承包方，第三人闫某为被告该项目负责人。2014年5月8日，原告与被告达成口头协议，约定原告先交付履约保证金215万元，方可进入施工现场。随着正式开工后再补签正式合同，基于信任，原告依约向被告的委托代理人闫某的中国银行西安某支行账号打款100万元，2014年5月29日原告再次向被告的委托代理人某先生的中国银行西安长安路支行账号打款100万元，2014年6月27日原告再次向被告的委托代理人某先生的中国银行西安长安路支行营业部账号打款15万元，共计交付履约保证金215万元。2014年8月，因工程项目手续不全，加之政府干预，原告被迫退出工地。2015年2月12日，因复工无望，某先生代表被告与原告达成《解除劳务承包及退还保证金协议》。该协议确认：1、将215万元的履约保证金退还给原告；2、赔偿原告经济损失，计算办法为保证金的30%。根据上述约定，被告于2015年2月12日赔偿原告20万元的损失，原告再次催告还款时，被告却百般抵赖。原告依约向被告方交纳履约保证金是诚信行为，现今因被告造成合同目的不能实现，合同已经解除，被告应当将215万元的履约保证金返还给原告，并赔偿原告因进入工地施工临建、挖地沟等损失。故原告将被告诉至法院，汉中市汉台区法院依法作出判决。

一审法院认为，该项目虽然是被告以施工单位的名义与建设单位签订的施工合同，但在合同签订后被告即与某先生签订了一份承包合同，约定被告的全部合同义务都由某先生代为履行，被告从中收取1%的管理费，工程由某先生自主分配；同时，某先生与被告不存在劳动关系；基于上述查明的事实可以认定，本案中被告与第三人某先生之间是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系，某先生为该项目的实际施工人与该工程施工方权利义务的实际承受者。闫某收取原告方履约保证金后，因工程不能实际履行，其又自行与原告方达成《解除劳务承包及退还保证金协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，因此闫某除应承担返还履约保证金215万元的责任外，还应按协议约定赔偿原告方损失64.5万元（其中包含已经支付的损失20万元）；同时，被告作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，其应该对闫某基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，判决第三人闫某于本判护生效后三十日返还原告履约保证金215万元，并赔偿损失人民币44.5万元；被告对第三人闫某应返还的履约保证金、赔偿的损失承担连带清偿责任。

被告不服一审判决，提起上诉。被告认为其与被上诉人西安某建筑劳务有限公司没有任何合同法律关系，被上诉人只是认为上诉人具有较强的履行能力，于是不顾事实企图让上诉人承担民事责任；同时，上诉人给闫某签发的项目负责人委托书中并未授权闫某有权对外借款或有权分包劳务工程，更没有授权其个人可以代表公司。因而这一事实不能证明闫某2014年5月8日与被上诉人达成的口头协议就是上诉人一方的公司行为；闫某与被上诉人签订的退还保证金协议没有加盖上诉人公司印章和项目部印章，这一事实仍然不能证明闫某的行为就是上诉人的公司行为，因为被上诉人公司从未授权闫某有对外签订合同的权利，因此一审法院判令上诉人承担连带责任没有法律依据；同时被上诉人主张挂靠事实不成立，一审法院认为上诉人的施工合同全部义务都由闫某代为履行，上诉人从中收取管理费1%，工程由闫某自主分配，因此双方不存在劳动关系，故上诉人与某先生之间是借用建筑公司资质的挂靠与被挂靠关系，从而认定上诉人有过错应当承担连带责任。一审法院的上述认定既缺乏事实依据，也缺乏法律依据。挂靠关系成立也并不一定就得由上诉人承担连带责任。

二审法院认为，建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用，法律明令禁止该种挂靠行为。挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或委托代理人等名义出现。本案中被上诉人某先生不具有相应的建筑资质，上诉人拥有市政工程施工二级资质。被上诉人某先生与上诉人签订承包协议，上诉人从中收取1%的管理费，工程由某先生自主分配，没有资质的被上诉人某先生对外以有资质的上诉人名义与被上诉人进行经营活动。原审法院认定被上诉人于某先生之间是挂靠关系是正确的。同时，被挂靠企业允许挂靠人借用其资质对外经营，挂靠人是对外开展经营活动的实际履行者，第三方基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易，被挂靠方企业应当对挂靠人加以严格的监督和管理，否则应当对挂靠人对外产生的违约或侵权承担监管不力的责任。另外，被挂靠企业明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许挂靠人以自己名义从事经营，并征收管理费，却将挂靠经营有可能产生的工程质量问题、安全生产问题及其他施工过程中产生纠纷的风险置之不理，这一行为严重违反诚实信用原则，所以被挂靠者承担连带责任也是其非法挂靠行为应付出的代价。根据合同相对性的原理，挂靠协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能约束对此不知情的第三者，故被挂靠者应承担相应的民事责任。本案中上诉人与被上诉人某先生之间是借用建筑公司资质的挂靠与被挂靠关系,某先生是该项目的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者。对于被上诉人某先生收取被上诉人西安某建筑劳务有限公司履约保证金，以及后来因工程不能实际履行，被上诉人某先生与被上诉人西安某建筑劳务有限公司达成的《解除劳务承包及退还保证金协议》等经营活动，上诉人作为被挂靠方没有进行严格的监督和管理，理应对被上诉人某先生基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判，并且由上诉人承担二审案件的受理费28292元。

判决生效后，某先生和汉中市某建筑公司仍不履行相关法律义务，西安某建筑劳务有限公司提出了强制执行申请。现已全部执行完毕。

面对此种挂靠关系与劳动合同关系不易区分的情形，我们应该如何应对？首先应该明确二者的确切含义，以便甄别。所谓挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质的或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院认为发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认为无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建筑工程施工合同”。所谓劳动合同关系，主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三条标准实际包括对“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面的考察。“用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。而“劳动行为”是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。“劳动者”同样必须具备合法的资格。

本案中汉中某建筑工程公司主张其与某先生不属于挂靠与被挂靠的关系，某先生仅为其某项目的负责人。某先生在没有公司授权的情况下与西安某建筑劳务有限公司签订了一系列的协议均为个人行为，公司不承担责任。实践操作中，挂靠人惯于借用企业项目经理或者分支机构负责人的身份来规避法律，逃避应当承担的法律责任。但是对于建筑施工行业这一关系国计民生的关键行业，必须严厉打击这种挂靠关系，以保障人民的生命财产安全。