北京金山软件有限公司“彩秀”商标侵权

                         北京市第一中级人民法院

                               民 事 判 决 书

                                                 （2005）一中民初字第11717号

     原告：北京金山软件有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路238号柏彦大厦19－21层。

法定代表人：雷军，董事长。
    委托代理人：马翔，北京市天驰律师事务所律师。
    委托代理人：马佰刚，北京市天驰律师事务所律师。
    被告：深圳市彩秀科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区创业路怡海广场东座1002室。
    法定：代表人白文涛，董事长。
    委托代理人：姜德广，北京市尚荣信律师事务所律师。
    委托代理人：赵京，北京市尚荣信律师事务所实习律师。
    被告：中国移动通信有限公司，住所地北京市西城区金融大街29号。
    法定代表人：王建宙，董事长。
    委托代理人：崔肖龙，北京市中伦金通律师事务所律师。
    委托代理人：孙巍，北京市中伦金通律师事务所律师。
    原告北京金山软件有限公司（简称金山公司）诉被告深圳市彩秀科技有限公司（简称彩秀公司）、被告中国移动通信有限公司（简称移动公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2005年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月4日公开开庭进行了审理。原告金山公司的委托代理人马翔、马佰刚，被告彩秀公司的委托代理人姜德广、赵京，被告移动公司的委托代理人孙巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
    原告金山公司诉称：原告于2005年5月14日在第38类信息传送、电讯信息等服务上获得了“彩秀”商标的注册商标专用权。根据商标法第五十一条的规定，原告是“彩秀”商标的商标权人，在第38类电讯服务等项目上享有专用权。原告在提供采信下载、WAP娱乐服务上使用“彩秀”商标。被告彩秀公司擅自在提供彩信下载、WAP娱乐等服务上使用“彩秀”标识，并在宣传材料的显著位置标注“彩秀”标识。被告彩秀公司提供的服务信息由被告移动公司在北京接入全网，面向世界所有用户提供服务。原告认为，根据商标法第五十二条第（一）项的规定，被告彩秀公司在相同的服务上使用了与原告注册商标相同的标识，侵犯了原告的“彩秀”注册商标专用权，被告移动公司也侵犯了原告的“彩秀”注册商标专用权。原告请求人民法院判令：1、两被告停止侵权；2、被告彩秀公司赔偿原告经济损失400万元以及原告支出的公证费3000元，律师费50 000元；3、被告彩秀公司在《法制日报》上刊登声明，消除影响。
    被告彩秀公司口头辩称：

一、彩秀公司对“彩秀”标识享有在先权利。2003年4、5月份，本公司的工作人员就开始了设立公司网站的工作，公司的网络实名“彩秀”取得了北京三七二一科技有限公司（简称三七二一公司）的网络实名服务证书。2003年5月22日办理了企业名称预先核准登记，6月公司成立。这些行为均发生在原告注册“彩秀”商标之前，彩秀公司对“彩秀”标识的使用是合理的使用，不构成侵权。

二、彩秀公司在2003年12月就申请注册“彩秀”商标。2004年1月份收到受理通知书，至今未被驳回。被告彩秀公司已经尽到合理的注意义务，不存在侵权的故意和过失。
    被告移动公司口头辩称：移动公司只为彩秀公司提供信息承载和传递服务，不存在侵犯原告商标权的行为。
    本院经审理查明：
    2003年5月12日，深圳市工商行政管理局作出[2003]第0393447号《企业名称预先核准通知书》，核准了被告彩秀公司的企业名称。2003年6月10日，三七二一公司给彩秀公司出具《网络实名服务证书》，根据该证书的记载，彩秀公司的网络实名为“彩秀”，享受网络实名服务的有效期为2003年5月27日至2004年5月27日。2003年6月30日，彩秀公司正式成立。2004年5月21日，三七二一公司再次给彩秀公司出具《网络实名服务证书》，根据该证书的记载，彩秀公司享受“彩秀”网络实名服务的期间为2004年5月27日至2005年5月27日。2003年12月4日，彩秀公司（甲方）与深圳市中瑞兴知识产权咨询有限公司（乙方）签订《委托办理商标查询协议书》，约定甲方委托乙方办理“彩秀及Caishow.com”商标在第38类及42类服务上的查询。2003年12月12日，彩秀公司（甲方）与深圳市中瑞兴知识产权咨询有限公司（乙方）签订《委托办理商标事务协议书》，约定甲方委托乙方代为办理在第38类和第42类服务项目上注册“彩秀及Caishow.com”商标事宜。2004年1月6日，商标局受理了彩秀公司在第38类和第42类服务上注册“彩秀Caixiu.com”商标的申请。
    2003年7月9日，金山公司在第38类服务项目上提出注册“彩秀”商标的申请。2005年5月14日，金山公司获得了“彩秀”商标的注册，商标注册证号为第3624413号，核定使用的服务项目是第38类的信息传送、移动电话通讯、电讯信息、电子公告牌服务（通讯服务）、电子邮件、计算机辅助信息和图像传送、计算机辅助信息和图像传输、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、电信信息。
    2005年9月16日，北京市海淀区第二公证处（简称海淀区第二公证处）应金山公司的申请，对彩秀公司网站上的部分内容进行证据保全。海淀区第二公证处为此出具了（2005）京海民证字第5164号公证书。该公证书所附的《现场记录》记载了通过www.GOOGLE.com进入彩秀公司网页并打印相关网页的情况，其所附的彩秀公司的网页显示，该公司的网站首页及点击“彩信”后的网页的左上角显示有“彩秀”的标识，该标识与网页的内容栏平行且其字体较大。
    2006年1月20日，移动公司根据本院于2006年1月10日做出的（2005）一中民初字第11717号民事裁定书及限期提交证据通知书，向本院提交了其于2005年1月17日与彩秀公司签订的《移动梦网彩信业务通信承载服务协议书》（以下简称《服务协议书》）及五份北京移动通信有限责任公司汇款给彩秀公司的中国工商银行电汇凭证。《服务协议书》约定彩秀公司委托移动公司为其提供通信承载及代收费等服务。移动公司作为网络运营商提供彩信网络平台和通信承载服务，并向彩秀公司提供移动梦网彩信业务规范和接口技术规范。彩秀公司作为服务提供商，按照移动公司提供的规范开发并提供应用内容服务。经移动公司测试并许可后，彩秀公司作为彩信服务提供商接入移动公司的采信网络平台。移动公司统计出客户使用彩秀公司提供的服务应收的信息费，其中的15％作为移动公司的信息费收入，其余的85％作为彩秀公司的信息费收入，由移动公司结算给彩秀公司。《服务协议书》中没有使用“彩秀”标识。在五份中国工商银行电汇凭证中，日期为2005年9月26日的汇款金额为1485 000元，日期为2005年10月26日的汇款金额为2251 529元，日期为2005年11月22日的汇款金额为2303 442.65元。
    在本案开庭过程中，金山公司主张其经济损失400万元是估算的数额，中国工商银行电汇凭证可以证明彩秀公司的收益是700万元，从起诉到开庭审理时应该是1400万元，这些都是彩秀公司使用金山公司商标而得到的收入。
    上述事实有第3624413号商标注册证、（2005）京海民证字第5164号公证书、《网络实名服务证书》、《企业名称预先核准通知书》、验资及刻章费用发票、彩秀公司营业执照、《委托办理商标查询协议书》、《委托办理商标事务协议书》、《注册申请受理通知书》、《服务协议书》、中国工商银行电汇凭证及当事人陈述等证据在案佐证。
    除上列证据外，金山公司还提交了如下证据：证据1、据称是金山公司网页的复印件；证据2、据称是彩秀公司的台历，其中证据1显示网页左上角有“金山•彩秀”的标识，该台历左下角有“彩秀”的标识。对于证据1，由于金山公司未提供证据证明网页复印件的真实性，彩秀公司及移动公司亦对其真实性不予认可，本院对该证据不予采信。证据2属于单一证据，金山公司没有提供该证据的来源及证据提供人的情况，在彩秀公司及移动公司对其真实性不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。此外，彩秀公司也提交了几份记帐凭证及相应的费用报销单、收据等证据，由于这些证据与彩秀公司是否侵犯金山公司的商标权缺乏关联性，本院对这些证据不予采信。

本院认为：

    根据我国商标法的规定，经核准注册的商标在核定使用的商品或者服务上享有专用权。未经商标权人的许可，其他人不得在同一种商品或服务或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。就本案而言，金山公司在第38类的电讯信息、信息传送等相关服务项目上注册了“彩秀”商标，其依法享有该注册商标的专用权。未经金山公司的许可，其他人不得在相同或者类似的服务上使用与“彩秀”商标相同或者近似的商标。
    彩秀公司的企业名称登记时间早于金山公司申请“彩秀”商标注册的时间，其有权合法规范使用企业名称。但本案中，彩秀公司在其网页左上角使用的“彩秀”标识与金山公司享有专用权的“彩秀”商标相同。该“彩秀”标识与公司网页的内容栏平行且字体较大，相关公众容易注意到该标识并将其理解为彩秀公司的服务商标。彩秀公司将其企业名称简化为“彩秀”并突出使用的行为不能视为其对企业名称的合法使用。彩秀公司在其公司网页上发布的信息以二进制编码信息形式存储在计算机中并通过互联网进行传输，因此，彩秀公司发布的上述信息属于电讯信息。其在互联网上提供并传输相关信息的行为属于信息传送。彩秀公司在相同的服务上使用了与金山公司的“彩秀”商标相同的商标，其行为侵犯了金山公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。彩秀公司辩称其在网页上使用“彩秀”标识的行为属于合理使用行为的主张没有法律依据，本院不予支持。本案中，移动公司为彩秀公司提供通信承载及代收费服务。金山公司提供的现有证据无法证明移动公司在提供上述服务时使用了其“彩秀”商标，故本院对其关于移动公司侵犯商标权的主张不予支持。
    关于本案赔偿数额的确定。金山公司提供的证据不能证明其已经使用或者许可他人使用了“彩秀”商标，而“彩秀”属于彩秀公司在先登记的企业名称中的字号，且其仅在相关网页的左上角使用了“彩秀”标识，其侵权行为的情节较轻，影响范围较小。鉴于上述情况，本院综合考虑“彩秀”商标的注册时间、彩秀公司侵权行为的性质、情节、范围等因素，酌情确定本案损害赔偿的数额。金山公司主张彩秀公司赔偿400万元经济损失，数额明显过高，本院不予全额支持。关于金山公司请求彩秀公司赔偿公证费3000元及律师费5万元的主张，因金山公司未提供相关证据，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，关于金山公司要求彩秀公司在《法制日报》上刊登声明，消除影响的主张，由于金山公司没有提供证据证明彩秀公司的侵权行为给其造成了不良影响，故本院不予支持。
    综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，本院判决如下：
    一、被告深圳市彩秀科技有限公司自本判决生效之日起，立即停止在其网页上使用“彩秀”标识；
    二、被告深圳市彩秀科技有限公司自本判决生效之日起十五日内，赔偿原告北京金山软件有限公司经济损失五万元；
    三、驳回原告北京金山软件有限公司其他诉讼请求。
    案件受理费30 275元，由原告北京金山软件有限公司负担28 265元（已交纳），由被告深圳市彩秀科技有限公司负担2010元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
    如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费 30 275元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。


                                     审判 长     彭文毅
                                     代理审判员   江建中
                                     代理审判员   邢 军
                                     二 ○ ○ 六 年 六 月 二 十 日
                                     书记 员     吴 江