王某与徐某离婚纠纷一案的判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）连民终字第0130号

上诉人（原审被告）徐某，男，1980年12月12日出生，汉族，居民。

委托代理人刘世全，赣榆县石桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）王某，女，1981年11月12日出生，汉族，居民。

委托代理人徐亚萍，江苏瑞里特律师事务所律师。

上诉人徐某因与王某离婚纠纷一案，不服赣榆县人民法院（2013）赣海民初字第0226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

另查明，王某曾以与徐某感情不和为由，向原审法院起诉要求离婚，后经原审法院调解，王某于2013年1月3日申请撤回起诉，撤诉后双方未在一起共同生活。

原审法院认为，对王某、徐某的婚姻基础、婚后感情、要求离婚的原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等进行综合分析后，确认双方夫妻感情确已破裂，对王某请求与徐某离婚的理由应予支持。双方婚后生育一双儿女，根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，对王某和徐某的现实状况进行综合分析后，认为婚生子徐某甲由徐某抚养、监护为宜，婚生女徐乙某由王某抚养、监护为宜。原审法院遂依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条的规定判决：一、准予王某与徐某离婚；二、双方婚生子徐甲某由徐某抚养、监护，抚养费自行承担；双方婚生女徐乙某由王某抚养、监护，抚养费自行承担。案件受理费240元，由王某负担。

上诉人徐某不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审依法改判婚生女徐乙某归上诉人抚养，被上诉人承担扶养费。徐某的主要上诉理由是：一审认定“离婚后婚生女徐乙某由王某抚养监护为宜”是错误的。现在两个孩子均由上诉人监护、抚养，在赣榆县石桥镇大庄小学读书，两个孩子自出生到现在都是上诉人及父母照顾，被上诉人从来不过问。被上诉人要求监护小孩没有任何理由，违背孩子的意愿，不利于孩子的身心健康，损害了孩子的合法权益。一是被上诉人在外打工，无固定住所，无固定工作，孩子不能安心学习、生活；二是被上诉人狠心抛下孩子离家外出，对孩子不管不问，孩子与上诉人相依为命；三是在一审中女儿徐乙某明确表示愿意跟着爸爸生活，不想离开家、不想离开大庄小学，不想和哥哥分离；四是一审中儿子徐甲某也明确表示不想和妹妹分开，愿和爸爸生活；五是两个孩子对上诉人和上诉人的父母有感情，养成了良好的生活、学习习惯。

被上诉人王某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。上诉人没有经济能力，没有时间也不可能照顾好小孩。一、上诉人称孩子一直由上诉人及其父母照顾与事实不符。被上诉人与上诉人发生矛盾是因为上诉人赌钱引起，被上诉人被赶离家后，不得已在2012年春节过后外出打工，此前全是被上诉人照顾、抚养两个孩子，外出打工后每年利用节假日回来看孩子，把孩子接到身边，给孩子买东西交学费。上诉人不让被上诉人看望孩子。二、被上诉人目前有稳定的工作，已决定在小孩学校周围租房居住，以便照顾小孩。三、被上诉人打工期间小孩都是由上诉人的父母接送上学，但是他们年纪已大，根本无法正常照顾小孩，也无法教育小孩。四、一审小孩是受上诉人及其父母逼迫所说愿意跟着爸爸生活，一审开完庭后小孩想利用周末和被上诉人一起生活两天，上诉人和其父母当着法官的面强行将小孩带走，剥夺子女与母亲亲近的权利，这本身就是错误的。五、上诉人与其父母经常吵架，对子女成长不利。

本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

在二审过程中，徐甲某、徐乙某二审表示愿意与爸爸一起生活。本案经本院调解，双方不能和好，也未就小孩抚养问题达成协议。

本院认为，被上诉人两次起诉请求离婚，一审法院经调解不能和好后判决其离婚，上诉人徐某并未对婚姻问题提起上诉，表明上诉人徐某与被上诉人王某夫妻感情确已破裂，原审法院判决双方离婚并无不当。关于子女抚养问题，原审法院根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，综合考虑后确定婚生子徐甲某由上诉人徐某抚养、监护，婚生女徐乙某由被上诉人王某抚养、监护。上诉人徐某提出改判婚生女徐乙某由其抚养、监护，由被上诉人王某承担抚养费。本院认为，虽然徐甲某、徐乙某在诉讼中明确表示愿跟随爸爸生活，但是由于两人年龄不同，其认知能力也不同。徐甲某已年满十周岁，具有初步的识辨能力，而徐乙某不满十周岁，尽管也表示愿意跟随徐某生活，但其尚不具备初步辨识能力，不能以其语言表达作为判定抚养关系的根据，且徐乙某作为女孩随母亲生活更为方便，同时被上诉王某作为母亲不但有抚养徐乙某的义务，也有抚养徐乙某的权利，故原审法院判决徐乙某由被上诉人抚养、监护并无不当，上诉人徐某要求徐乙某也由其抚养、王某承担扶养费的理由不充分，本院依法不予采纳，对其上诉请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第㈡项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费240元，由上诉人徐某承担。

本判决为终审判决。

审判长　乙　斌

审判员　谭晓春

审判员　汪家元

二〇一四年三月十日

书记员　吴剑铭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。