该案例给从事建筑工程行业的人给予警示，为保证双方的合法权利，首先要保证建设工程承包合同的签订主体合乎法律规定，若未按照法律规定签约，最后可能导致合同无效

上海市xxxx区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）x民一（民）初字第xxxx号

原告 牛某富。

委托代理人王挺剑，江西添翼事务所律师。

被告上海XX建筑安装工程有限公司。

法定代表人朱某文。

被告上海中XX建设工程有限公司。

法定代表人李某国。

被告 陈某胜。

被告 裘某荣。

原告牛某富诉被告上海XX建筑安装工程有限公司（以下简称XX公司）、上海中XX建设工程有限公司（以下简称中XX公司）、陈某胜、裘某荣建设工程合同纠纷一案，本院于2013年11月20日受理后，依法适用普通程序，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。原告牛某富到庭参加诉讼，被告XX公司、中XX公司、陈某胜、裘某荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告牛某富诉称，其与陈某胜就上海XX区XX镇0号地块御水路恒河北路的工程签订了《建设工程泥工大清包施工承包合同》，牛某富支付了订金人民币（以下币种同）6万元，并约定未及时返还订金的，陈某胜需按每日1‰的标准向牛某富支付利息。陈某胜在出具收条时表示会在2012年3月让原告开工，否则双倍返还订金，保证人裘某荣承担连带责任。牛某富至今未拿到订金。故起诉至法院，请求判令四被告：1、连带支付本金6万元；2、连带赔偿原告6万元；3、以6万元为本金，按每日1‰的标准向原告支付自2012年5月1日起至四被告实际付款之日止的利息。

被告陈某胜书面答辩称，XX公司与中XX公司签订了施工合同，XX公司将其承包的“佳汇欣苑”工程全部转包给了中XX公司，中XX公司又将上述工程全部转包给了陈某胜，陈某胜是代表中XX公司与牛某富签订《建设工程泥工大清包施工承包合同》的，认可涉案《收条》是真实的，但陈某胜是代表该公司向原告收取6万元的，该6万元用作XX公司、中XX公司的工程开办费，请求判令该两个公司承担还款责任。

被告XX公司、中XX公司、裘某荣未作答辩。

经审理查明，2012年1月19日，陈某胜（甲方）、牛某富（乙方）及裘某荣（甲方保证人）就上海XX区XX镇0号地块御水路恒河北路的佳江欣苑商品房工程签订《建设工程泥工大清包施工承包合同》，约定乙方承包基础挖土方配合人工修边修底面、接桩头、混凝土施工、预埋件制安、砌体、内墙粉刷、外墙面及构件打底粉刷平整等工程项目；双方签订本承包合同当日，乙方支付甲方6万元订金，该6万元在乙方进场之日起两个月返还给乙方；在2012年2月12日进场做设施道路等工作，按照总包开工令开工施工；甲方在乙方支付6万元后，未按本合同期限返还乙方款项的，按每日1‰计算赔偿给乙方，并承担违约责任；甲方保证人保证乙方的订金返还及保证进场施工的义务。合同签订当日，裘某荣作为保证人、陈某胜作为承包承诺人共同向牛某富出具《收条》，内容为：“在与牛某富签订的泥工大清包合同，收取牛某富的合同订金陆万元人民币，按照合同（包含总承包和分包复件）给牛某富作为订金的证据，若在2014年3月（期限内）无法让牛某富的泥工开工的，以及其项目不能让牛某富承包施工的，在2012年4月份保证返还牛某富陆万元本金，另一次性赔偿（含利息）陆万元，共计壹拾贰万元人民币支付给牛某富的约定。（在2012年2月16日起让牛某富安排人员进场搭建设施等工作）。保证人共同承担本收条内容义务及返还责任。”因牛某富至今未能进场施工，向陈某胜催要款项又未成，故起诉至法院，诉请如前。

审理中，牛某富称，XX公司是总包方、其将工程全部转包给了中XX公司，中XX公司又将全部工程转包给了陈某胜。涉案合同签订后，陈某胜即让其召集好工人等着，并称会于2012年2月16日开工。直至2013年8、9月，陈某胜才称XX公司未将工程让其做，故其也无法将工程给牛某富做了，此前称若开工肯定会给牛某富做，利息也会给，从未说过工程不做了。2012年4月30日未开工后，牛某富要求陈某胜退钱，陈某胜说钱肯定会退的，但未明确具体日期，另陈某胜也有押金在XX公司处，保证牛某富每月有5，000元的利息。直至2012年5月，陈某胜才叫牛某富将工人散掉。裘某荣也向牛某富如此保证过，但牛某富至今一分钱也没拿到过。牛某富主张的6万元赔偿款中包含利息。

以上事实，有《建设工程泥工大清包施工承包合同》、《收条》及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，牛某富系自然人，不具备建设工程施工资质，故其与陈某胜之间签订的《建设工程泥工大清包施工承包合同》应被确认为无效。合同无效后，陈某胜再行占有牛某富的订金已无合同依据，其应当返还。又根据涉案《收条》内容，裘某荣承诺共同承担收条载明的义务及返还责任，现牛某富要求陈某胜、裘某荣共同返还订金，本院予以支持。合同被确认为无效，牛某富主张违约赔偿款6万元及按每日1‰的标准计算的利息，缺乏依据，利息应按法定孳息从收款之次日起算。中XX公司、XX公司未在涉案合同和收条上盖章，也无证明表明陈某胜系代表中XX公司签订了涉案合同，原告要求中XX公司、XX公司共同承担责任，无依据。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告牛某富与被告陈某胜签订的《建设工程泥工大清包施工承包合同》无效；

二、被告陈某胜、裘某荣于本判决生效后十日内返还原告牛某富订金6万元；

三、被告陈某胜、裘某荣于本判决生效后十日内以6万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向原告牛某富支付自2012年1月20日起至本案判决生效之日止的利息；

四、驳回原告牛某富的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2，700元、公告费560元，合计3，260元，由原告牛某富负担1，400元，被告陈某胜、裘某荣负担1，860元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　黄xxxx

人民陪审员　　梅xxxx

人民陪审员　　马xxxx

二〇一四年五月六日

书　记　员　　许xxxx

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。