原告余某某诉被告吴某某侵害作品复制权、发行权纠纷一案’

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0782民初11601号

原告：余某某，女，1979年出生，汉族，住广东省大埔县，现住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：任某某，浙江某某律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金某某，浙江某某律师事务所实习律师。

被告：吴中强，男，1952年出生，汉族，经商，住浙江省义乌市，系浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城商位经营者。

委托诉讼代理人：吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。

原告余某某诉被告吴中强侵害作品复制权、发行权纠纷一案，本院于2016年7月15日立案受理后，依法适用简易程序于2016年8月24日、9月29日两次公开开庭审理了本案。原告余某某的委托诉讼代理人任某某、金某某，被告吴中强的委托诉讼代理人吴天春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余某某向本院提出诉讼请求判令被告：1.立即停止侵犯原告创作的名称为《黄衣小男兵》（登记号为：国作登字-2016-F-00276351）的美术作品的复制权、发行权的行为，并销毁库存的侵权产品和半成品；2.赔偿原告经济损失3万元（法定赔偿，含合理费用）。事实与理由：原告系义乌市焕佑服饰厂的业主，主要经营服装的设计、生产、销售业务。2015年10月10日其创作完成了名为《黄衣小男兵》的美术作品，并于2016年5月20日经国家版权局登记，登记号为：国作登字-2016-F-00276351。被告为谋取非法利益，在未取得原告合法授权的前提下，擅自复制、使用原告的美术作品为其商品进行宣传和装潢，并在义乌国际商贸城商位批发销售，经原告多次警告，被告均置之不理。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了经济损失，应承担赔偿责任。

被告吴中强答辩称：1.其将商位出租给他人使用，并非实际经营者；2.被诉侵权产品的图片与原告作品即不相同也不相似，不构成侵权；3.原告作品创作之前，他人就已经将与原告作品实质性相似的图片予以公开，原告作品没有独创性，系抄袭他人作品。

原告为证明其主张，向本院提供以下证据：

1.作品登记证书一份，证明原告系涉案美术作品的著作权人；

2.公证书一份，证明被告销售侵犯原告涉案作品著作权的事实；

3.阿里巴巴网页管理相册图片打印件，证明原告涉案作品曾于2016年2月24日公开发表；

4.订货合同两份、银行交易证明两份，证明涉案美术作品至迟在2016年3月22日已公开。

被告质证认为：对证据1的真实性无异议，但对作品类别有异议，涉案作品应为摄影作品而非美术作品；对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，不能达到构成侵权的证明目的；证据3不能证明涉案作品真正公开发表的时间，因阿里巴巴管理相册是可以设置关闭的，目前通过互联网可以看到不能证明之前相册也是公开的，且相册中的图片可以更换但时间不会改变，故不能证明相册时间为该图片公开的时间；对证据4中银行交易证明的真实性无异议，但关联性有异议，对订货合同的真实性、关联性均有异议，没有证据证明合同中的货物如何交付及交付时间，即使合同是真实的，交易双方是一对一的私下交易，达不到公之于众的标准，该组证据无法证明涉案作品在合同订立时公开。

被告为证明其辩解，向本院提供以下证据：

1.西祠胡同网站《卑鄙的我2》海报网页打印件，载明发表时间为2011年10月10日；

2.昵图网卑鄙的我图片网页打印件，载明上传时间为2013年7月20日；

3.中国日报网《小黄人“喧宾夺主”太抢风头？格鲁才是灵魂》图片网页打印件，载明发表时间为2014年1月16日；

共同证明他人在原告作品创作完成前已将与原告作品实质性相似的图片对外公开，原告作品没有独创性，系抄袭他人作品。

原告质证认为被告提供的网页打印件与网络显示一致，但对证据内容的真实性、关联性和证明目的有异议，与原告作品比对不构成实质性相似。

本院对原、被告提供的证据认定如下：

1.原告提供的证据1、2系原件，本院对其真实性予以确认，证据1可以证明原告系涉案美术作品的著作权人，证据2可以证明被告销售被诉侵权产品的事实；证据3与网络显示一致，被告也无异议，但阿里巴巴管理相册可以自行设置公开或保密，在被告未能证明其上传图片时该相册为公开状态的情况下，无法确定管理相册内涉案作品相关图片的公开时间，因此无法达到原告的证明目的；证据4系原件或与原件核对一致，本院对其真实性予以确认，但两份银行交易证明的付款时间与订货合同记载的付款时间不一致，且早于合同订立时间，金额也无法对应，无法证明合同已经实际履行，故不足以证明原告已将涉案作品人物造型的服装以销售形式予以公开；

2.被告提供的证据与网络显示一致，本院对其真实性予以确认，图片上传时间均早于涉案作品登记的创作时间，可以证明在原告创作涉案作品前，小黄人的图片已经公开发表，至于能否证明原告作品缺乏独创性，将在本院认为部分进行阐述。

本院经审理查明：

原告余某某于2016年5月20日向国家版权局申请了《黄衣小男兵》美术作品自愿登记，登记号为国作登字-2016-F-00276351，创作完成时间为2015年10月10日。2016年5月6日，原告的委托代理人在被告经营的义乌国际商贸城商位预订被诉侵权货物，并取得订货单、名片各一张，原告对上述取证行为进行了公证，对样品进行了拍照。

原告涉案美术作品为一黄衣背带裤的男孩人物造型，上身穿低圆领黄色长袖T恤，外穿藏青色背带长裤，背带裤胸前位置有一黄色圆形图案，图案中间为一藏青色菱形，菱形中间为一香蕉图案，头戴黄色泳帽和灰色泳镜，镜片为卡通式大眼睛图案，人物呈直立姿势，双手屈肘向两侧张开（详见附图二）。

西祠胡同网站发布《卑鄙的我2》海报一张，发表时间为2011年10月10日。昵图网发布《卑鄙的我》图片一张，上传时间为2013年7月20日。中国日报网发布《小黄人“喧宾夺主”太抢风头？格鲁才是灵魂》图片一张，发表时间为2014年1月16日。三幅图片形象均为动画片《卑鄙的我》中穿背带裤带泳镜的小黄人形象（详见附图二）。经比对，小黄人与涉案美术作品《黄衣小男兵》差别主要在于：1.小黄人为卡通形象，身体为黄色胶囊形状，黄衣小男兵为男孩形象；2.黄衣小男兵头戴泳帽，穿长袖T恤，小黄人没有；3.小黄人胸前装饰为类似字母G，黄衣小男兵为香蕉标识；4.小黄人戴黑色手套，黄衣小男兵没有；5.小黄人背带裤从胸部开始垂直向两侧延伸与裤子部分相连，较为宽松，黄衣小男兵背带裤从腰部开始与与裤子部分相连。

被诉侵权产品在外包装上使用的卡片图案中的人物造型身穿黄色圆领T恤，外穿藏青色背带长裤，背带裤胸前有一个黑色圆形图案，内有蓝色菱形，菱形中间有一个类似字母G的图案，手带黑色手套，头戴黄色泳帽和灰色泳镜，镜片为透明，人物呈稍息姿势站立，一手叉腰，一手屈肘（见附图三）。经比对，与涉案美术作品主要存在以下区别：1.涉案作品T恤为低领，被诉侵权产品领子较高；2.被诉侵权产品背带裤从胸部开始垂直向两侧延伸与裤子部分相连，较为宽松，涉案作品背带裤从腰部开始与与裤子部分相连，且两者胸前图案设计明显不同；3.泳镜镜片设计不同；4.被诉侵权产品有手套，涉案作品没有。

本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的作品是独立创作、非窃取他人并具有适度创作高度的表达方式。涉案美术作品《黄衣小男兵》与小黄人相比对，黄衣小男兵为男孩形象，而小黄人为胶囊卡通形象，且两者在上衣、泳帽、背带裤形状及胸前标识、手套等多处设计均不相同，存在较大差别，不构成实质性相似，涉案作品通过一定创造性的劳动有自己的表达，应当认定《黄衣小男兵》具有一定的独创性，属于著作权法意义上的作品。原告向本院提交了涉案美术作品的登记证书，在没有充足的相反证据的情况下，应当认定其系涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开，其享有的著作权受法律保护。

被诉侵权产品与涉案美术作品相比对，被诉侵权产品与涉案美术作品在泳镜、手套、背带裤的形状及胸前标识、T恤等设计上均不相同，长袖T恤与背带裤为极其普通的服装搭配，因此T恤是高领还是低领、背带裤的款式、胸前装饰以及泳镜镜片的不同，对整体人物造型的影响较大，本院认定被诉侵权产品与涉案美术作品存在较大差别，不构成实质性相似，不构成对涉案美术作品著作权的侵犯，故本院对原告要求被告停止侵权、赔偿损失等诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，判决如下：

驳回原告余某某的诉讼请求。

案件受理费275元，由原告余某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

代理审判员　郑某某

二〇一六年十月十三日

代书　记员　万某某