无实物的侵害商标权案经典 代 理 词

作者：浙江丰国律师事务所 蒙慧西律师

浙江丰国律师事务所接受本案被告宁波市**休闲用品有限公司的委托，指派我们作为其第一审阶段的诉讼代理人，现综合本案事实并根据相关法律、法规及司法解释的规定，蒙律师提出如下代理意见，供裁判时参考：

被告从未生产，亦未销售过原告所控侵权的4种商品，无实施生产、销售涉案侵权商标权及不正当竞争客观行为与主观故意，原告无证据证明被告实施了上述行为，亦未能提供从被告处购得所控侵权商品的实物以证明侵权行为的发生，故无须承担赔偿责任。具体阐述如下：

一、客观方面，被告不存在商标侵权行为。

1、从主体角度看，被告已于2015年*月*日注销了国家税务登记，并于同年*月*日注销了地方税务登记。目前，被告申请的工商注销登记手续尚在办理中。由此可见，被告早在原告起诉时甚至是登录www.*******网站进行搜索时，被告已经在办理主体注销手续，已经不继续经营中，也不存在以该主体实施商标侵权行为可能性。

2、从经营范围看，被告在工商登记核准的经营范围是护栏、塑料制品、针纺织品、铝制品、橡胶制品的制造、加工。而且，从原告提供证据的网站上也可以看出被告主要经营的内容是护栏，这一点从原告提供的证据（201*）浙杭证民字第***号公证书上也得以证实。事实上，被告经营的是护栏产品，客观上也并不存在原告所指控的4种侵权商品（“**** Kitchen Dish Cleaning Brush” 、“****Duck Shape Kitchen  Cleaning Brush” 、“**** Dog Dish Brush With Standing” 、“****Flower Toilet  Brush With Base”）。

3、从原告提供的证据看，第一，被告使用的名称与原告注册商标在视觉上差异巨大，一般消费者足以辨别，不会混淆，更不会使公众对两个标识产生误认；第二，被控侵权其指出的4种侵权商品并未在该商品及包装上使用****的标识，仅仅是作为名称使用。第三，原告提供的证据材料及其在登陆www.********网站进行搜索的结果，原告指控的4种侵权商品的无任何生产、销售记录也无任何他人对展示商品图片的评价/评论，原告亦未能提供从被告处购得所控侵权商品的实物以证明侵权行为的发生。故原告诉被告立即停止生产、销售侵权产品没有事实依据。

另外，从原告提供的证据3公证书附件P14公司介绍可以看出，侵权人的公司名称：“*****Leisure Products Co.,Ltd(Ningbo)；Year start exporting：2007等方面信息与被告完全不相符，不能得出侵权人就是被告的结论。

因此，被告不存在被原告提出的侵权行为。

二、我方指出，原告无证据证明侵权行为发生前近三年一直持续实际使用商标****的情形，被告不承担赔偿责任。

原告于201*年*月**日提交的补充证据，杭州市滨江区人民法院民事判决书、《天猫旗舰店商标授权书》与****家居旗舰店网页打印件、亚马逊搜索****打印件这三份证据均，原告均未提供证据证明自从2014年8月21日获得商标注册后一直在实际使用。

《天猫旗舰店商标授权书》上显示的是商标所有权人****公司授权给“** Co.,Ltd”在天猫网站上设立店铺，但从原告提供的《商标许可协议》中显示原告的英文名称是“NINGBO ******COMMODITY CO.,LTD”，显然，并非授权书上的被授权人。因而，在天猫上显示的宣传图片，并不能证明是原告一直持续使用****商标。而且，从授权书上显示的授权日期是自2016年5月1日起至2017年4月30日，从授权起始日到目前也仅两个多月，也不能证明原告在认为被告存在侵权行为前并一直持续实际使用****商标的情形。

原告提供的**网站上的截屏，显示的是“***的亚*逊”，并未显示原告身份信息，也没有商标所有权人的授权文件，不能表明该网站上发布的商品信息是原告实际使用****商标的情形。且该证据同样也不能证明原告在认为被告存在侵权行为前并一直持续实际使用****商标的情形。

从网上搜索结果显示，原告经营范围是印花加工、水转印加工、水转印、喷漆加工、音响、NULL等，并未显示其生产、销售厨房用具（刷子），也未显示其实际使用过****商标。

由上可见，根据商标法第六十四条规定，被告不承担赔偿责任。

三、涉案商标不属于知名商标，被告的行为不构成不正当竞争。

被控侵权的商品（刷子）上未使用涉案标识，仅在商品图片展示的上方或展示装有商品的架子里有****的标识，且如前所述，此标识与原告的注册商标在视觉上差异巨大，不会使公众对两个标识法产生误认。

根据《反不正当竞争法》规定，其保护的商品、包装的前提是知名商标，而原告所使用的****商标是2014年8月21日注册的，注册时间短且尚无知名度，原告人亦未提供证据证明****构成知名商标，且被告不存在侵权行为，因此不构成不正当竞争。

四、被告不存在故意且尽到合理注意义务，无需承担侵权责任。

被告不存在侵害商标权及不正当竞争行为的主观故意，且在收到法院的起诉状副本后，才得知自己被控侵权。同时，在第一时间自查并积极联系了被告二，申请断开答辩人的网上链接，事实上在收到起诉材料后不久，网站上已无任何有关链接。因此，被告已经尽到自己应尽的合理注意义务，无过错，且无侵权行为，无须承担侵权责任。

五、原告未能提供因侵权行为受到实际损失（其独占使用涉案注册商标亦是免费的），或因维权产生的合理开支，不存在也不能提供被告因侵权所获得的利益（事实上被告无生产、销售的侵权行为），故被告不承担赔偿责任。

综上所述，）被告不存在侵权行为，原告亦未能提供证据或从被告处购得所控侵权商品的实物以证明侵权行为的发生，亦不能证明其在所控侵权行为发生时近三年内实际使用过****商标，又不能证明因侵权行为受到其他损失的，被告不承担赔偿责任，恳请法庭查明事实，驳回原告全部诉讼请求。

以上代理意见，请法庭予以充分采纳。

代理人： 蒙慧西律师

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