代理词

      湖南楚信律师事务所接受杨某的委托，指派我担任其与陶某和陶某某排除妨碍纠纷一案二审阶段的代理人，参与本案二审阶段的全部诉讼活动，现发表如下代理意见，敬请合议庭参考采纳。

      一，原审判决认为上诉人不符合主体资格完全错误

     上诉人符不符合主体资格，要看上诉人是否对斗山里拥有使用权，而上诉人是否对斗山里拥有使用权，又要由并且只能由斗山里的所有权人来决定。上诉人提供的1953年土地所有权证，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年3月11日发布）第十九条规定：根据土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有。据此，斗山里属于上诉人所属的农民集体——新枧水村五组所有，新枧水村五组是该山场的所有权人，只有新枧水村五组才能决定谁对斗山里有使用权。现在新枧水村五组出具证明斗山里是上诉人的自留山，因此，上诉人对斗山里有使用权。第三人也就是被上诉人的发包人清溪管理区也出具证明承认上诉人对斗山里有使用权。原审判决认为上诉人没有承包合同和土地承包证，就否认上诉人对斗山里有使用权是错误的，理由是原审法院把上诉人的自留山当成责任山处理是不当的。自留山与责任山是性质不同的两个概念，自留山所有权属于集体，使用权归个人，实行“生不补，死不收”，长期无偿使用，自留山上的林木归个人所有，允许继承的政策，其经营不需要签订合同。（因为是长期的和无偿的）。农民承包的责任山，实行承包经营的政策，承包者必须与发包者签订合同，明确双方的责、权、利，其林地所有权属集体，个人享有承包经营管理权，承包期为30-70年。由于斗山里是上诉人的自留山而不是责任山，所以上诉人无需与集体签订承包合同，也就无法向法庭提供承包合同或土地承包责任书。依据我国自留山的政策，自留山的林木归个人所有，被上诉人超出其承包山场范围到上诉人的自留山伐木，侵犯了上诉人合法个人财产权益，上诉人有权为了自己的合法权益而要求被上诉人停止违法行为，因此，上诉人具有主体资格。

      二，原审法院不应受理被上诉人的起诉，请二审法院依法直接驳回其起诉

      被上诉人请求排除妨碍，那么他们应当证明其所砍的林木都是自己的，只有能证明其所砍的林木都是自己的，上诉人还去阻止，才可成立排除妨碍。现被上诉人承包的当面岭山场与上诉人的自留山搭界，当面岭与斗山里现实中的山界未经人民政府依法裁决确定的情况下，被上诉人就无法证明自己所砍的林木都是自己的，因此法院就无法作出判决。事实上，本案是因双方对山界的争议引发的，所以对本案的审理的前提条件是先由人民政府对山界进行裁决确定，现原审法院在争议山界未经政府裁决确定的情况下受理并审理此案，违反了土地权属争议先由政府处理的法律和政策。因此，请求二审法院依据《最高人民法院关于适用《《民事诉讼法》若干问题的意见》第186条之规定，直接裁定撤销原判，驳回起诉。

                                           湖南楚信律师事务所律师 ：邓琼泉

                                                      2009年1月8日