来源：张雅辉 刑事备忘录

【案情】

被告人李某与被害人王某系姘居关系。二人姘居期间，王某将其存有10万余元的活期存折交给李某保管。2011年5月20日，在王某不知情的情况下，李某偷取王某的身份证，并将该身份证和存单交给李某某，让李某某去银行将王某存单里的104587.84元存款及利息全部支取。李某将其中1万元用于偿还其对李某某的欠款，其余94587.84元存人自己的账户并用于赌博挥霍。王某发现存单不见，便追问李某，李某承认该存单系其拿走并将存款取出。王某报警，并要求李某返还上述款项10万余元。李某以种种借口推诿，并找到相关证人，要求证人写证词，证明该款系王某赠予被告人李某。后李某被抓获归案。

【评析】

一、涉案行为性质分析

对被告人李某分别取得存单、身份证、存款该一系列行为的性质应当如何认定，存在不同意见。

第一种意见认为被告人行为构成侵占罪。理由主要是，根据被告人李某的供述以及被害人王某的陈述等证据，可以确定事实：王某曾经将涉案存单交给李某，但没有将其身份证一并交给李某并同意其取款。那么，在没有证据证明王某将存单交给李某系赠予的前提下，被告人取得存单系基于他人的委托而代为保管，并非秘密窃取。之后被告人将取得款项大部分用于还账或赌博挥霍，则证明其具有非法占为己有的目的以及拒不交还的行为。至于被告人盗取被害人身份证的行为，因身份证本身不具经济价值，故不属于盗窃罪的犯罪对象，被告人盗取身份证之行为不构成犯罪，仅是其实现侵占之牵连手段。

第二种意见认为被告人行为构成盗窃罪。被告人涉案行为分别由取得存单、取得身份证、取得存款该三个不连续的行为组成。

笔者认为，甄别该三个行为之间的关系，才是明确被告人行为性质的关键。被告人取得被害人存单系基于被害人对被告人的某种信任（姘居关系），所以被害人才将存单交由被告人保管，那么被告人取得存单的行为在法律上系正当的。第一个行为本身于法无咎，是自然发生的。该行为所致的结果是被告人占有被害人存单的事实，至于该合法占有是演变成为非法占有，或成为其他非法占有的前提，则要根据被告人后续行为进行判定。需要注意的是，存单属于财产载体，占有存单本身并不能直接占有存单上记载的财产。被害人将存单交予被告人保管，不代表被害人将存单上的款项交由被告人保管。也正是如此，在被告人产生了犯罪故意及非法占有目的之后，发生本案当中的第二个行为——窃取被害人身份证。被告人以秘密方式取得被害人身份证的目的系为进一步实施取得存单款项而做准备，因为银行等金融机构一般要求记名存单取款时需要携带存单所有人的身份证，没有身份证便无法取款。第三个行为系被告人在被害人不知情的情况下利用他人持被害人存单及身份证取款，并将款项为己所用。三个行为中，第三个行为作为核心，决定了其一系列行为的最终性质。第一个行为和第二个行为分别是第三个行为的事实前提和犯罪准备。

客观上，被告人在被害人不知情的情况下取得存款所有权系以秘密手段窃取他人财物；主观上，被告人明知存款系他人所有，仍以非法占有为目的，实施了窃取财物的行为。综上，该行为符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃犯罪。

二、区分盗窃罪与普通侵占罪的难点探析

盗窃罪与普通侵占罪同属占有型侵犯财产罪，二者之间存在着很多共同之处，犯罪主体都是一般主体，客体均为公私财物所有权，主观方面都是故意且以非法占有为目的等等，两罪容易混淆。尤其是遇到本案这种在被告人与犯罪相关的系列行为中既有侵占特征又有秘密窃取特征时，如何对其定罪处罚是一难题。笔者认为，解决这一难题，可以从两个关键点入手。

（一）犯罪对象的界定

一般认为，盗窃罪的犯罪对象是公私财物，主要是有形动产，也包括部分具有经济价值的无形物，以及如有价证券、信用卡、专用税务发票等财产载体。侵占罪的犯罪对象主要指私人财物，特殊情况下可以包括公共财物，所涉财物仅限于有形物，不包括无形物或财产性利益。

此外，普通侵占罪犯罪对象必须是代为保管的他人之物。所以，在区分盗窃罪与普通侵占罪时，首先要界定犯罪对象，侵占罪的犯罪对象不仅要具有私人的、有形的物之一般特征，更需要具有代为保管这一核心要件。如果行为对象所有人没有过要求他人代为保管的意思表示，涉案行为就没有构成侵占罪的可能。只有先具备了代为保管的意思表示，才有进一步厘清代为保管意思范围之必要。

比如，在本案中被告人代为保管的是被害人的存单，除非被害人另有明确的意思表示要求被告人亦保管存单上的存款，否则存单仅作为财产的载体，而不代表其记载的财产价值。被害人未曾交予被告人身份证即可以证明被害人没有要求被告人保管存单上财产的意思。所以，被告人仅仅占有存单并未占有涉案款项，从这个角度即可以判明被告人构成的是盗窃罪而非侵占罪。

（二）代为保管的范围

不论在学术界还是实务界，都倾向将区分盗窃罪与普通侵占罪的关键归结于行为人事先是否拥有对他人财产的合法占有权，有的观点认为“通过财物的占有支配关系，判断财物由谁占有、是否脱离了占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键”。[1]其实，刑法第二百七十条规定对于普通侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”。观其文意，法律并没有将他人财物被非法占有前的状态规定为合法占有，而是代为保管。

将代为保管解释为一种合法占有是不够严谨的。代为保管其基本语义是行为人代替他人保存管理，保存即保护物之完整状态、不灭失、不损毁；而管理的内涵是极其庞大的，具体管理到何种地步，需要根据他人的具体意思表示来进一步判断。所以，代为保管仅是表明了行为人与他人之间的委托关系。基于该事实关系，他人财物一般是处于行为人合法占有的状态之下，但是基于物的复杂性，仅对物质本身属性的特点进行考量，暂不考虑物之物权的复杂性，有两个例外。第一，因物本身属性非法，他人之物系违禁之物，从而导致代为保管的关系非法；第二，因物本身具有复合性等特点，如他人之物系封缄物或者记载财产之物等特殊之物，导致被委托人对物的占有范围不明确。换言之，基于代为保管关系，行为人之于他人财物可能是不合法占有或者仅是合法的部分占有或者外表占有等不完全占有。之所以产生这种不合法、不完全的占有，其一是缘于将代为保管与合法占有等价以论，其二与刑法学术界对于占有内涵认识不统一有很大关系。

简而言之，行为人事先是否拥有对他人财产的合法占有权并不是区分盗窃罪与普通侵占罪的合理标准。笔者认为，区分盗窃罪与普通侵占罪，在界定犯罪对象之后，关键在于掌握代为保管的范围。比如，就需要密码或者钥匙开启的封缄物而言，所有人将该物交给行为人保管且并未告知行为人开启密码或者未交给行为人钥匙，那么代为保管的范围就仅限于封缄物的外部，不包括其内容。因为只要行为人能够正常履行了保管封缄物外部的义务，其内容物就无需额外地代为保管。笔者之所以这样认为，是因为，所有人基于一定程度的信任将封缄物交给行为人保管，但是这种信任程度未达到将内容物亦交给行为人保管的程度，所有人自己的行为表明了这种意思，那就是取得内容物所需要的密码或者钥匙掌握在所有人自己手中。一旦行为人非法占有了内容物，就是占有了代为保管范围之外的物，这种非法占有行为必定不是侵占罪。

就本案而言，存单作为财产载体，类似于上述需要密码或者钥匙开启的封缄物，只是其内容物是记载的财产价值。被害人未将身份证交予被告人的行为，证明了其未将存单上存款交予被告人保管的意思，该意思就划定了代为保管的范围——仅是作为物理意义上的存单，而不是一个具有经济价值的存单。所以在被告人窃取被害人身份证并用之取得存单上存款时，其行为对象已经超出了代为保管的范围。

【注释】 [1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第905页。