代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

作为本案被上诉人河南嘉豫建设工程有限公司的二审诉讼代理人，就该案的庭审，围绕法庭总结的焦点，现依据事实及法律发表如下代理意见，供合议庭参考。

一，一审法院审理此案程序合法。

1、上诉人称对鉴定材料没有进行质证这与事实不符，一审庭审中上诉人对委托人人承建工程项目及工程量没有异议，未提出相反证据推翻法院确认的事实。

2、委托人依据《民事诉讼法》的规定，委托人申请一审法院进行鉴定，一审法院委托具有工程造价资质的漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行价格鉴定，该鉴定机构指派具有鉴定资质的鉴定人到现场涉争工程勘查和调查，后根据双方确认的图纸，依法出具了工程造价，对此上诉人二审未提出任何相反证据推翻。

3、上诉人要求重新鉴定，但是并未实际付诸实施，并且鉴定书明确告知了当事人不服鉴定结论的救济期限，上诉人在法定期限内未提出，这视为是对鉴定结论的认可。

4、根据《价格鉴定行为规范》的规定基准日是指鉴定结论对应的日期，并不是如上诉人所述系“价格取值日”。

5、上诉人称一审法院认定“其它意外工程均已完工”与事实不符，但在一审庭审中上诉人未提供证据证实，且鉴定机构现场勘验时上诉人指派人员在场。

二，一审法院认定委托人应的工程数额基本准确。

一审中，委托人主张工程款229.8591万元，经过价格评估，工程总造价为3884999元，减去已付184万元，下余2044999元，应加上利息为295501（详见清单），因鉴定产生费用44350元是上诉人不认可工程造价所产生的合理性费用，对此应当由上诉人承担。一审法院一并判决上诉人承担，这有力的维护了委托人的合法权益。

三，委托人依法享有优先受偿权。

一审中，上诉人对于一审法院确认案由为“建设施工合同纠纷”不持异议，对于委托人主张的“包工包料”事实不持异议。《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，一审法院判决委托人对涉争工程处置后的价款具有优先受偿权是正确的。而对于抵押权产生的受偿权来讲，这是一种议定优先权，不能对抗法定优先权。故对此请合议庭予以确认。

综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，应依法驳回上诉请求。

以上代理意见请合议庭采信，谢谢！

代理人：河南汇恒律师事务所

二〇一一年五月六日