代  理  词

审判长、审判员：

江西三人行律师事务所律师李俊杰受上诉人临安XX拆房土石方有限公司（下称“临安公司”）委托，担任其与被上诉人张XX、景德镇市XX公园项目部（下称“项目部”）雇员受害赔偿纠纷一案的二审诉讼代理人。代理人现根据本案事实与法律，向合议庭提出如下代理意见：

一、上诉人临安公司与被上诉人张XX之间不存在雇佣关系，依法不应承担民事赔偿责任。理由如下：

1、原庭审笔录记载以下内容：（1）、原告称，原告与项目部之间存在劳务关系（见庭审笔录第三页，原告举证）；（2）、证人称，原告是在项目部拿到工程做的，原告付了我一千多元工资（见庭审笔录第五页，证人汪XX证言）；（3）、原告质证称，对安全生产协议书、介绍信的公司法人公章的真实性提出异议（见庭审笔录第九页第二十、二十一行，原告质证）；（4）、原告称，认为原告与项目部存在雇佣关系的理由是，原告是在XX公园做事；介绍信不是原告拿到项目部去的；通过拆除下来的废旧料由我们（原告）卖出去，从中赚取差价；是邹XX介绍原告去XX公园做事（见庭审笔录第十页，审判长询问原告）。

2、被上诉人张XX代理人张XX于一审开庭次日的谈话笔录中再次强调：“是案外人邹XX与被上诉人项目部签订了拆迁合同，后通过邹XX介绍，由被上诉人张XX与被上诉人项目部签订以劳抵资的劳务协议。

3、在今天的谈话中，被上诉人张XX特别授权代理人张XX又称，被上诉人张XX是通过邹XX介绍，与被上诉人项目部负责签订了一份以劳务冲抵工资的拆房劳务协议；从来就没有见过介绍上诉人张XX到被上诉人项目部联系工作的介绍信。安全生产协议书是邹XX与被上诉人项目部签订的，加盖的公章与上诉人临安公司原章有明显区别，汪XX的签名也不是本人所签。

归纳以上事实，可以得出以下结论：1、被上诉人张XX自认的雇主是被上诉人项目部；2、被上诉人张XX是通过邹XX介绍，承接了被上诉人项目部拆房工程，与上诉人临安公司无关；3、被上诉人张XX承接工程后，雇请汪XX等人帮助其拆房子，在通过出售废旧料赚取差价获利。显而易见，，被上诉人张XX与上诉人临安公司之间不存在雇佣关系，双方也不存在借用资质的情形。故，上诉人临安公司依法不应对本案承担民事赔偿责任。结合证人证言证实，被上诉人张XX本人就是XX公园拆房工程的实际承包人，并非受雇佣的雇工，而是雇佣他人的雇主。

二、上诉人临安公司与被上诉人项目部之间，不存在拆房工程承包关系。

被上诉人项目部主张其与上诉人临安公司存在承包关系的证据是，被上诉人张XX向其提供了加盖上诉人临安公司公章的介绍信和安全生产协议书，以及未加盖上诉人临安公司公章的上诉人公司营业执照、组织机构代码证、资格等级证书的复印件。本代理人认为，综合全案事实，可以认定上诉人临安公司与被上诉人项目部之间不存在拆房工程承包关系。理由如下：

1、上诉人临安公司提供的自2005年起至2012年期间，公司在工商部门留存的公章印鉴式样与被上诉人项目部提供的安全生产协议书、介绍信上的公章经比对，存在显著差别。安全生产协议书上汪XX的签名不是本人所签，是由未经授权的邹XX所签。可见，被上诉人项目部持有的安全生产协议书、介绍信上加盖上诉人临安公司的公章是虚假、盗刻的。因此，安全生产协议书及介绍信不能证明被上诉人项目部与上诉人临安公司之间存在拆房工程承包关系。

2、被上诉人项目部提供的上诉人临安公司营业执照、组织机构代码证、资格等级证书，均为未经上诉人临安公司盖章确认的复印件。且被上诉人项目部声称复印件来源于被上诉人张XX的辩解，已被被上诉人张XX及其代理人所否认（张XX称，从未见过介绍信和安全生产协议书）。所以，本案证据不能证明上诉人临安公司向被上诉人项目部或被上诉人张XX提供过营业执照、组织机构代码证、资格等级证书。对于其真实来源，应由提供营业执照、组织机构代码证、资格等级证书的被上诉人项目部承担举证责任。

3、自工程结束至今，被上诉人项目部也从未向上诉人临安公司支付过工程款。

上述事实证明，被上诉人项目部拟在证明其与上诉人临安公司之间存在拆房工程承包关系的证据，与客观事实不符，依法不应采信。

综上所述，原审在已查明被上诉人项目部提供的安全生产协议书与介绍信上的公章存在明显区别，且在被上诉人张XX已明确指出其雇主就是被上诉人项目部，是通过邹XX介绍与被上诉人项目部签订拆房工程劳务协议的大量事实面前，仅以被上诉人项目部持有的无法证明其来源的营业执照、组织机构代码证、资格等级证书的复印件，认定上诉人临安公司与被上诉人项目部之间存在拆房工程承包关系，认定上诉人临安公司是被上诉人张XX的雇主。判定上诉人临安公司承担被上诉人张XX受伤的雇主赔偿责任的理由，与客观事实不符。故，代理人恳请贵院依法撤销原审判决，改判驳回上诉人张XX对上诉人临安公司提出的诉讼请求。

以上代理意见，恳请合议庭予以充分考虑！

代理人：江西三人行律师事务所

律师 李俊杰

二0一二年八月十六日