代理词

审判长、审判员：

经原审被告李某的授权，委托我担任诉被告余某某债务纠纷案的二审诉讼代理人，经过调查取证及庭审质证和辩论，现结合有关事实并依据有关法律规定，发表代理意见如下：

一、本案应该定性为“按份共有纠纷”而不是“债  权债务纠纷”，理由如下：

1、由于原告急于向被告讨个说法，作为普通老百姓（未接受过专业的法律教育）未能正确分析出本案的诉讼标的，从而导致列错了诉讼请求；

2、依据景市昌江区人民法院（2007）昌民二初字第233号民事调解书（合法且已生效）中认定的事实，本案系原、被告双方共同出资购买不动产的行为，现原、被告双方对该不动产产权归属以及该不动产的利用价值分配达不成一致意见而产生的诉争，所以本案应根据08年4月21日实施的《最高人民法院最新民事案由规定》的47项“按份共有纠纷”来定性。

二、申请将起诉书中第一项诉讼请求“依法判令被告支付原告房款22.37万元及利息（比照银行同期贷款利率，自2008年1月1日起至今）”变更为“依法分割共有财产”，法律依据如下：

景市昌江区人民法院（2007）昌民二初字第233号民事调解书（合法且已生效）清楚地载明本案系不动产按份共有纠纷，诉讼请求应为“依法分割共有财产”，而我的当事人把诉讼请求错列成“支付房款”；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力于人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制（时效限制），人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”原告主张的法律关系为债权债务纠纷法律关系这明显与景市昌江法院调解书里认定的事实不一致，所以合议庭应当准许原告变更诉讼请求的申请。

三、现针对在庭审过程中被告对本诉出示的证据、主张、辩解作出如下解答：

（1）被告代理人在庭审中向法庭出示了一份新证据即一份原告亲笔所写的“撤销赠与通知书”，试证明2008年5月1日的“赠与书”是原告亲笔所写也即原告有将22.37万赠与给被告的意思表示；本代理人对“撤销赠与通知书”的证据三性不持异议，但在此需要向法庭释明一个情况即原、被告一直是关系非常好的特殊男女朋友关系，被告为了达到胜诉之目的伪造了一份“赠与书”，原告碍于情面，当时不想追究被告作伪证的相关法律责任且在本案第一次开庭中被告向原告写了一份“认错承诺”的情况下，原告才写了这份“撤销赠与通知书”。

(2)被告对原告出示的证据江西求实司法鉴定中心文检鉴定意见书提出异议，辩称该鉴定报告只鉴定出“黄某”两字是模仿笔迹，并未对该“赠与书”的主体文字内容作出鉴定，所以没有证明力，请求对该“赠与书”进行重新鉴定。本代理人认为该份“赠与书”即是一份赠与合同，根据《合同法》的相关规定合同一般情况下是自合同的当事人签字、盖章或按手印时才生效，退一万步说，即使该“赠与书”的主体文字内容是原告所写，但没有原告的亲笔签字、盖章或按手印，则这是一份对原告没有任何法律约束力的“赠与书”，原告向法庭出示的文检鉴定报告中已经鉴定出“黄某”二字是模仿笔迹，即不是原告所写，该份证据来源合法证明目的已经达到，望合议庭予以采信。

（3）被告在庭审中一再强调货币是动产，动产以交付作为物权变动的生效要件，根据2008年5月1日的“赠与书”的内容原告已经将22.37万元交付给了被告，被告取得了该22.37万元房款的所有权，通过这一法律事实证明在原、被告共同买卖不动产的过程中，原告没有一分钱出资，则原告对该不动产不能主张任何权利。本代理人对被告的此观点提出两点：第一、该“赠与书”对原告没有任何法律约束力（在前面第（2）点里已经阐述）；第二，被告提出的该观点与（2007）昌民二初字第233号民事调解书认定的事实相矛盾，因为该调解书中已经清楚的说明“龚某某确认已收到黄某22.37万元。”所以被告的此观点法庭不应认可。

四、针对反诉的代理意见

1被告在反诉中主张22.37万元购房款本身就属于被告所有是没有任何依据的，本代理人在代理意见第三项里已经详述了；被告在反诉中主张的两间店面产权属于自己，这是没有依据的。第一，该两间店面的产权到目前为止没有过户到被告名下；第二，在购买这两间店面过程中，原告确实出资了22.37万元，依据《民法通则》及《物权法》原告是无权把该两间店面过户到自己名下的。

2、关于收取该店面租金和转让费一事

在景市昌江区人民法院（2007）昌民二初字第233号民事调解书中已经明确了原、被告双方共同购买店面一事 ，因双方当事感情尚好，对租赁费及转让费的收取分配未做任何约定，故根据《物权法》103条、104条之规定双方对该店面以按份共有的方式按各自的出资比例占用、使用、收益，所以原告收取该店面租金和转让费没有侵害被告的合法权益。

综上所述，原告在原、被告双方共同购买不动产的过程中确有出资，由于双方对该不动产的收益分配、产权归属有巨大分歧且在该不动产还未过户到任何一方名下时，请求法院依法分割该共有不动产。

以上观点，请法庭予以采纳。

此       致

景德镇市珠山区人民法院

代理人：

二0一六年六月二日