张友学律师审判长、审判员：
广东君孺律师事务所受原告委托，指派我担任其诉讼代理人，出庭参加庭审。现依据本案事实和相关法律法规，发表如下代理意见：
一、被告存在篡改或隐匿病历行为
第一，原告在17号8：20左右，要求封存病历，黄某医生说还没整理好。17：00左右，问黄某小孩的病历是否已经整理好，其回答：整理得差不多了；2月19日，10：30左右，才到病案科封存病历。这为篡改或者隐匿病历提供了充足的时间。
第二，2月13日的临时医嘱中13点记载仅使用了一瓶剂量250毫升的5%的葡萄糖注射液，但是当天的由麻醉师在麻醉记录单上却记载从病房里带进手术室的是一瓶100毫升的氯化钠注射液。这是篡改病历极其明显的证据！
第三，危重护理记录单和体温单记录不一致
2月15日23点30危重护理记录单记录体温为38.9度，而体温单记录为此时的体温为38度。
第四，手术切除的肠管病历记载送病检，但是病历中却没有看到病检报告。这是典型的隐匿行为。
第五，手术前后的血红蛋白（血色素）指标差额反应手术的出血量与病历记载的手术出血量严重不相符。手术前的2月13号血红蛋白（血色素）指标为97克，手术后的2月14号该指标变为69克，血色素手术前后变化非常大，说明手术中出血量相当大，而第一被告为了说明手术成功将出血量记载成了微量的20 毫升。
第六，2月17日5.05分的临时医嘱可以非常明显的看出其签名并非主刀医师黄某的签名，属于代签字。
第七，在2月16日10.30才开出青霉素皮试的医嘱，而此前三天已经使用了需要做皮试的抗生素，此后却没有使用需要做皮试的药的医嘱。此前为什么不开？是否在制作假病历的过程中忙中出乱？
第八，药物清单并没有抗生素药物，而病历上却记载了使用抗生素药物。
二、第二被告存在延误诊断的过错
第一，体格检查严重不负责任。
中华医学会编写的《临床诊疗指南·小儿外科学分册》对肠套叠的临床诊断有如下要求：“典型肠套叠的四联症为阵发性哭闹、呕吐、血便和腹部肿块”，对其他不典型肠套叠应“依据患儿的年龄、性别、发病季节应考虑肠套叠的可能。此时应在镇静情况下仔细检查腹部是否触及肿块，施行肛门指检观察指套上有无血染，以协助诊断。”
对于急腹症婴儿第二被告未能注意观察精神状况，也未能注意到面色变化情况。未作细致的腹部触诊，在发病24小时后仍然没有触摸到腹部肿块，而一个小时后第一被告的医生却触摸到了该腹部肿块。
第二，未及时作进一步的检查。
2月12号已经怀疑到肠梗阻，而是仅仅满足于“呕吐、哭闹、原因待查”，以及肠胀气的简单诊断。2月12号作腹部X射线检查，发现左中腹部有一小液体平面，没有得到外科医生应有的重视。仅作简单的体检就又将病人推回儿科。
前述《临床诊疗指南·小儿外科学分册》对肠套叠的辅助检查要求如下：
1、腹部平片：肠套叠时，腹平片可无异常征象。腹平片诊断肠套叠虽无特异性征象，但可提示肠梗阻的诊断。
2、钡灌肠检查：在X线透视下，由肛门缓缓注入25％硫酸钡生理盐水溶液，水平压力为5.9-8.8kpa（60-90cmH2O）透视下可见到钡剂在结肠的套入部受阻，呈杯状或钳状阴影。
3、空气灌肠：在X线透视下，经肛门注气，压力为8.0kpa（60mmHg），套叠顶端致密的软组织肿块呈半圆形，向充气的结肠内突出，气柱前段形成杯口影、钳状阴影或球形阴影。
4、B超检查：B超对肠套叠具有较高的确诊率。超声扫描显示肠套叠的横断面呈“同心圆”征或“靶环”征，纵断面呈“套筒”征或“假肾”征。
从上述规定可以看出，后三项检查是诊断肠套叠的有效办法，但本案中，医生未行后三项更有诊断意义的检查，明显违反了肠套叠的诊断常规。
第三，应该留院观察的病人却轻率的将其放回家中，导致病情恶化
儿科医生仅开了两瓶吊针和排便用的开塞露，病人在输液中有血便一次家属告知医生后也未能引起医生应有的重视。未再请外科医生会诊，轻率的将病人放回家中，致使当晚病情加重，直到第二天上午才作出肠套叠的诊断，此时距离小孩发病的时间已超过48小时，错过了非手术治疗的最佳时机。
第四，放病人回家后没有告诉病人要禁食，患儿进食后直接加重了病情
第五，书写病历不规范，1，没有记载既往病史、2，无
药物过敏史记录。3，主诉时间没有准确到以小时为单位，只是简单地记录为“哭闹一天” 4，宝安医院的二月十三日护理记录单显示,患儿二月十一日有上呼吸道感染情况,六天前曾有上感情况，而福永医院的门诊病历没有记录,表明医生对病史询问不仔细,而病史往往对诊断有重要的帮助作用
三、第一被告护理有过错
危重护理记录单记载2月15号18点30分测体温38.6度，护士给予冰敷，却没有医嘱要求这样做。实际上这一体温使用冰敷不合适。
四、第一被告诊断治疗过程存在严重过错
第一，术前诊断方面
诊断为肠套叠时，按照病历主诉记载距离发病时间已经超过70多小时，患儿应该存在水电解质的紊乱和代谢性酸中毒，甚至感染性休克。而手术同意书的术前诊断只记载有肠套叠的诊断，没有感染性休克的诊断。医生已经在手术同意书中已经意识到了手术过程中有休克风险，但医生却没有作术前抗休克的治疗，以为单纯手术治疗就可以救活患儿。而术前抗休克治疗可以改善重要组织器官的血液灌流,及组织供氧和代谢情况,可以使手术更顺利,减少术后并发症甚至死亡率，对于婴儿晚期肠套叠的抢救至关重要
第二，手术方式存在明显的问题
1，对于坏死肠管的判断缺乏经验，切除距离坏死肠管5CM可能不够。从尸检发现的腹腔150毫升脓性液体表明存在吻合口瘘，说明切除距离坏死肠管的距离不够。
2，开腹手术，特别是有可能污染腹腔的手术，作为医疗技术规范与常规，要用含有抗生素的药液反复冲洗腹腔来预防感染，被告完全没有采取冲洗腹腔措施。
3，对于合并肠坏死的肠套叠，手术后应该放置腹腔引流管，以减轻手术后毒素吸收以及防止感染性休克、观察手术后的病情变化有极其重要的作用，而手术医生完全忽略了这一点，而事实上患儿恰恰死于感染性休克。
4，作空气灌肠失败后应该努力去做第二次甚至第三次空气灌肠手术，以避免风险更大的手术治疗。
空气灌肠没有医生配合腹部按摩，只叫家属在那里按住小孩的身体，灌肠仅仅做了几分钟就说灌肠失败，即放弃了进一步的努力。
5，手术后没有详细记输入的液体量以及呕吐物和小便的数量，而这些记录都是液体疗法中的治疗依据，因此治疗是盲目的。
6，手术后抢救阶段一直存在电解质紊乱和酸中毒，而且越来越严重，却始终没有得到及时的纠正，这是最后出现感染性休克多器官衰竭死亡的非常重要的原因。
7，没有病理检查结果不能准确的反映疾病的实质，因此治疗必然存在很大的盲目性。
8，有先用药再做皮试的违反医疗常规的行为。
五、死亡原因鉴定存在以下几个问题
第一，未详细检查手术吻合口的情况，是否存在手术后“吻合口瘘”这一最严重的并发症依然不清楚。如果有这一并发症，则足以说明手术及术后治疗存在明显过错
第二，尸检中发现的150毫升脓液没有说明是否有含有粪渣，只笼统描述为脓液，不能说明如此数量巨大的脓液从何而来。
第三，未能提供手术吻合口全貌的照片，只提供了四分之一的照片
综上所述，两被告在对原告之子诊疗过程当中存在着极其明显的医疗过错，原告之子的死亡与两被告的诊疗行为存在紧密的因果关系，被告应依法承担相应的赔偿责任。
六、鉴于本案正在医疗事故鉴定过程中，就死亡赔偿金部分的诉讼请求，引用江苏省射阳县人民法院审理原告杨×与被告射阳县某医院医疗事故损害赔偿纠纷案[2006]射民一初字第889号民事判决书判决理由部分供法庭参考：
（以下全部引自该判决）
“ 近年来，医院与患者之间的医患矛盾渐趋凸显，医疗纠纷案件数量逐步上升。国务院颁布的《医疗事故处理条例》自2002年9月1日实施以后，特别是最高法院2003年1月6日发出《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》以后，医疗纠纷案件审理实践中一度出现了适用法律“二元化”现象：对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，适用《医疗事故处理条例》；对于非医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，则作为一般的人身损害赔偿案件，适用《民法通则》及相关司法解释。
《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定的赔偿项目、赔偿标准是不一致的：前者的赔偿项目比后者少，典型的缺少项目是死亡赔偿金；相同项目或类似项目的赔偿标准，前者大多数比后者低。自最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日实施以后，又进一步扩大了它们的差距。这样适用法律“二元化”现象的直接后果往往就是，导致两种类型的医疗纠纷案件裁判结果明显有失公平：医疗行为构成医疗事故，医院过错程度较重，但赔偿数额较少；医疗行为不构成医疗事故，医院过错程度较轻，但赔偿数额较多。这种不公平的处理结果，背离了类似案件类似处理的裁判原则，背离了重错重处、轻错轻处的裁判尺度，背离了强调“公平正义”价值追求的社会主义法治理念，①也降低了医疗纠纷案件裁判的群众认同度和社会公信力。法院无法自圆其说、令人信服地向人民群众和社会各界解释两类医疗纠纷案件重错轻处、轻错重处的合法性、合理性，法院不应说出“这是合法不合理”之类的推诿之辞。法院办案既不能恣意，也不能机械，应当体现法律的精髓，应当符合群众要求公平对待的朴素情理。最高法院有司法者曾精辟地指出：“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判。但是，我国现阶段的执法者，还有相当一部分不具有较高法的价值修养，因而时常出现实施具体的法律制度和规范时，背离了法的价值精神。当这种情况出现时，虽然他们感到似乎存在某种问题，实施法律的结果有悖于生活之情理，但由于他们缺乏法的价值修养，并不能清楚地认识到问题的存在。于是，便感叹：合法不合理！甚至还标榜自己是严格的执法者。”“合法的应当是合情理的，这取决于法官怎样去理解法律，如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够……正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”②
如何消解医疗纠纷案件适用法律“二元化”现象，医疗界倾向于医疗纠纷案件一律适用《医疗事故处理条例》，基层司法界倾向于医疗纠纷案件一律适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，法学界尚无定论，最高立法机关和最高司法机关亦未一槌定音。然而，法院不能因为某个争议问题缺乏最高决策机关的权威性结论而拒绝作出裁判，法院必须保障当事人就其争议能够及时获得裁判的权利。鉴此，本院在重审本案过程中，经过慎重考量、权衡利弊，秉承司法功能应在谦抑与能动之间寻求平衡、寻求更优的价值取向，谨提出如下解题思路：③
1、司法判断的价值基础：患者的生命健康权重于医院的运行发展权。
国务院《医疗机构管理条例》规定医院的宗旨是，救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务。从国家和社会的角度看，医院必须保障患者的生命健康权；从患者的角度看，医疗行为造成人身损害赔偿的项目、标准，不应少于、低于一般人身损害赔偿案件中的项目、标准；而从医院的角度看，医学具有特殊性，医疗具有风险性，医院具有公益性，赔偿项目增多、标准增高必然加大医院的运行成本，不利于医院的正常运转和发展。司法者裁判医疗纠纷案件时的着眼点，不应从医患一方的角度看，而应从国家和社会的角度看，设立医院的根本价值就在于保护患者的生命健康，患者的生命健康权始终重于医院的运行发展权，不能把牺牲人民群众的健康利益作为医疗事业的发展成本。这也是以人为本的体现。况且，卫生部、国家中医药管理局也都强调医院“以病人为中心”。④基于这一价值基础，司法者裁判医疗纠纷案件时选择适用的法律依据及其赔偿项目、标准应当有利于患者。
因此，本案中原告索赔的“死亡赔偿金”项目，既然《医疗事故处理条例》未作规定，那么被告县×医院就应当按照《民法通则》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿标准予以赔偿。《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”该条中后一个“等费用”，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款已将其明确包括“死亡补偿费”（即死亡赔偿金）在内。该解释第二十九条确定死亡赔偿金的一般标准是，按照年度居民人均可支配收入计算20年。本案中，死亡赔偿金计算公式是：2004年度本省城镇居民人均可支配收入10482元×20年＝209640元。
2、理论分析的基本结论：医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，尤其是此类案件中的“死亡赔偿金”项目，适用《民法通则》及相关司法解释，合乎法理。
⑴两种类型医疗纠纷案件的法律适用应当统一，既是大势所趋，也已成为各界共识。道路交通事故赔偿案件与非道路交通事故赔偿案件也曾经长期存在法律适用不统一的问题，随着最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台而得到圆满解决，这应成为解决两种类型医疗纠纷案件法律适用不统一问题的有益借鉴。
⑵《民法通则》是基本法律，《医疗事故处理条例》是行政法规，行政法规的效力层次低于法律。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中，措词是“参照”而不是“依照”、“按照”，给司法者留有适度自由裁量的余地。况且，该通知本身亦突破了《医疗事故处理条例》的有关规定，例如，《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，而该通知则规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。
⑶有无死亡赔偿金，是两种类型医疗纠纷案件法律适用“二元化”的典型差异。根据最高法院2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。《医疗事故处理条例》据此未将死亡赔偿金单列。后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金作为财产损害赔偿项目单列，故司法者应对《医疗事故处理条例》中的精神损害抚慰金的外延与标准予以扩大解释。
据了解，《医疗事故处理条例》不尽完善问题已经引起高层重视，卫生部已在酝酿适时修改《医疗事故处理条例》。⑤
⑷《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台时间在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后，司法解释的效力也高于通知，况且该解释第三十六条第二款特别言明：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”
3、医院解困的有效途径：积极参加医疗责任保险。
尽管医学具有特殊性、医疗具有风险性、医院具有公益性，但压降医疗损害赔偿的项目、标准，并不利于化解医患矛盾。医患矛盾的缘由往往在于，一些医护人员水平不高、责任心不强；医患双方信息不对称，患者知情权不受尊重；病历书写不规范、保管不妥善，埋下纠纷隐患；医疗收费偏高、服务质量不高；以及患者一方不能客观看待病情等因素。这些因素，往往与医院管理不力密切相关，医院管理问题近年来逐步凸显。⑥为了切实化解医患矛盾，医院应以病人为中心，除采取提高医疗水平、改进医疗作风、加强医疗责任等必要措施之外，最有效的方法莫过于参加医疗责任保险，主动、广泛、深入地参加医疗责任保险，通过医疗责任保险分散医院和医生的执业风险，让患者及时获得足额的赔偿金，进而缓和医患冲突，维护医院正常秩序。——这是本院对包括本案被告县×医院在内的各类医疗机构的有益建议。
如果法院不积极改变较长一段时期以来医疗事故案件医院错重赔少、其他医疗纠纷案件医院错轻赔多的不合理状态，仍然一味机械地作出背离立法精神、背离公平要义的裁判，那么，既不利于患者权益的平等保护，也不利于医院管理的司法促进，甚至可能产生极个别医院、极个别医生为少赔而故意将小错加重成事故的负面效应。医疗纠纷案件的裁判应当避免此类不利后果，这是不言而喻的道理。
尽管医疗纠纷案件适用法律“二元化”现象的最终解决，有待于最高决策机关作出统一规定，但在统一规定出台之前，基层司法者必须以合乎法理、合乎情理的思路来先行裁判医疗纠纷案件。
基于上述分析，被告县×医院关于不同意支付死亡赔偿金的辩解意见及其理由，本院不予采纳。”
请求法院依法支持原告的诉讼请求。
广东君孺律师事务所律师 张友学
2008年5月30日