代 理 词

审判长、审判员：

依据法律规定,受原告的委托,代为参加诉讼,发表以下代理意见。

一、关于本案的诉讼主体问题。

1、原被告具有完全民事行为能力,是本案适格的当事人,所谓第三人在本中不具有法律上的利害关系,不是本案适格第三人。

原告提供劳务的在建工程是经过合法审批的项目,钱立磊是该项目的项目经理,因为被告资金短缺,施工人员不到位,建筑材料缺乏,施工工具不完备,该项目一直处于停滞状态。

原告与被告签订劳务合同后,开始四处租赁建筑设备,赊欠建筑材料,组织人员,积极施工,详见证据目录。原告已经履行完合同约定的义务,原告有权力按照合同约定取得相应的劳务报酬,和本案有法律上的利害关系,是本案适格原告,被告有义务按照合同约定履行支付劳务报酬的义务,是本案适格被告。

根据所谓第三人自己提交的证据：所谓第三人与被告签订的《合作开发售房协议书》第一段写得很清楚：“甲方被告之一；乙方第三人、所谓第三人。甲方通过有关机关国土资源局挂牌出让方式取得位于有关机关周商路东侧土地4.0593亩……特全权委托乙方出资开发经营，经甲乙双方协商达成以下协议。”作为回报，被告之一给予乙方“低价房以及预留2号楼二单元东户一至五层500平方房屋作为对乙方投资的报酬。”

所谓第三人与被告签订的《合作开发售房协议书》八条第2项约定：在同等条件下选用施工队甲方优先。根据这一条约定：被告选用了原告作为施工队,因为合同具有相对性,原告是被告之一选用的施工队,甲方选用原告之后,原告与被告之二签订了《劳务合同》,合同第三条第5项约定：按本合同约定,向乙方支付劳动报酬。

该协议第九条第1项同样约定：甲方所委托乙方开发的房屋,甲方以一至六层1490元/m²均价给乙方销售。

该协议约定了所谓第三人与被告双方的权利义务：第二条甲方支付了10万元外，其他税费由甲方支付；乙方负责办理，业务费用由乙方承担；第三条各项手续费用有各自承担，所需费用由乙方垫付的，工程结束之后甲乙双方凭票据另行结算；第四条本协议生效5日内向甲方交付保证金30万元，待交纳土地出让金时作为出让金一并转入国土局账户。因此，缴纳的土地出让金有一部分属于甲方应当收取的保证金，以及前期支付的10万元等等；第五条约定了乙方收回投资的方式，在不影响工程的情况下，一次或者分批退还给乙方，另外为乙方预留部分房屋作为投资汇报即乙方投资利润；但是合同具有相对性，该协议仅仅对所谓第三人与被告产生法律效力。

投资的目的是取得相应利润，而不是蛇吞象。

综合该协议所有条文，该协议就是所谓第三人与被告之间的一种委托关系,依据《合同法》的规定,受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。依据物权法的规定,土地使用权以及建筑物所有权,都是有关国家机关登记确认的权利,不是所谓第三人说自己是土地使用权人、地上附属物所有权人,他就是该宗土地的使用权人,地上附属物的所有权人。

原告与被告之间是因劳务合同引发的追索劳务报酬纠纷,所谓第三人与被告之间是基于委托合同产生的委托合同纠纷,所谓第三人与本案被告之间就是委托与被委托的法律关系,不同属于一个法律关系,因此所谓第三人不是第三人,更不是独立请求权第三人。

根据法律规定，委托合同产生的法律后果由委托人承担，因此，被告之一以及被告之二应当对委托行为产生的后果负责，由二被告承担支付劳务报酬的义务。

所谓第三人提交的《合作开发售房协议书》以及补充协议，足以说明所谓第三人是被告的受托人，产生的法律后果由委托人被告之二以及被告之一承担，而不是受托人，因此所谓第三人作为第三人参加诉讼，程序违法。

二、原告提供的证据确实充分,足以证明原告已经履行了劳务。

因规划调整,被告及其委托人自身原因,导致工程几度停工,窝工。原告已经将约定的劳务履行完毕,截至目前,该项目主体已经封顶,经被告的预算员预算,已完工程量工程造价5035704.41元。原告对此没有异议,予以认可。

履行期间,因被告的原因,造成窝工,应由被告赔偿窝工损失,经双方确认的停工赔偿标准,因停工1074天给原告造成的损失6629802元。

2012年10月13日至2015年7月1日因被告的原因,导致该工程被有关单位查封,长时间不允许开工,导致停工992天。

造成二层长时间没有及时浇筑混凝土等,导致二层拆除,2015年7月2日原告组织人员对二层进行了拆除并重新施工,经过核算造成原告损失552416.99元。

三、被告应当按照约定履行付款义务。

合同法明确规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务:开始约定大清包,就是原告只干活,不管材料、设备等,主体部分按照245元(每平方)计算,五层、八层、十一层付完工部分的80%,主体验收合格后10%,交工付到97%。因为被告资金问题,2015年6月29日,原被告签订补充协议,乙方郭秋梅变更为郭秋梅与钱永峰,由乙方自筹资金或者建筑材料,用于该项目建设,因甲方给乙方造成的窝工损失,由双方进行协商确认,因长时间停工导致的二楼拆除的损失,做出预算,由甲方负责赔偿损失,结算办法和付款方式仍按原合同第八条执行,主体结束付90%,交工支付总工程款的97%,逾期按照最高法院规定的逾期付款利息执行。

目前主体已经结束,被告预算员做出的预算,原告予以认可,被告应当支付90%的劳务报酬,交工支付总工程款的97%,被告应当履行合同约定义务。

四、被告应当支付的款项包括四部分。

1、被告应当支付截止到起诉时的已完工程量的劳务报酬5035704.41元；

2、因停工导致二楼拆除的损失552416.99元；

3、因停工1074天给原告造成的损失6629802元；

4、因拒不履行约定义务应当按照逾期付款利息赔偿损失,日万分之一点七五元,经过计算每日为2147.60元。

因为原告不会计算工程量以及工程造价，上述损失以及已完工程量以及造价已经由被告做出预算，被告也予以认可。

基于上述,代理人认为：被告应当履行约定义务,由被告被告之二以及被告之一履行支付劳务报酬的义务。法律上的利害关系是指享有实体权利，承担实际义务，本案中所谓第三人与被告不是挂靠关系，原告起诉的被告是被告之二与被告之一，由二被告承担实际义务，所谓第三人只是被告的受托人，委托产生的法律后果由委托人承担，所谓第三人并不承担法律义务，所谓第三人与本案无关,驳回所谓第三人的参加诉讼请求。

以上代理意见,请法庭予以考虑！

谢谢审判长、审判员！

代理人：

2016年5月25日