辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京隆安（太原）律师事务所接受被告人刘某某妻子李某的委托，指派本所杨晔蓉、李文晋律师担任辩护人，出庭为涉嫌非法拘禁、开设赌场罪的被告人刘某某进行辩护。接受指派后，辩护人会见了被告人，查阅了案卷材料，进行了认真的研究，今天又参加庭审活动，并听取了公诉人的意见，对本案情况有了更为全面的了解。现根据法庭查明的事实结合法律，发表如下辩护意见：

辩护人对起诉书指控刘某某构成非法拘禁罪、开设赌场罪的罪名没有异议，但对起诉书指控的开设赌场罪赌资数额的认定存有异议，并且刘某某有以下法定、酌定从轻、减轻的情节。

一、辩护人对公诉人指控的刘某某构成非法拘禁的犯罪事实无异议，但对被害人认为的涉嫌故意伤害罪、敲诈勒索罪有异议。

1、刘某某不构成敲诈勒索罪。

《刑法》上规定的敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。

在本案中，刘某某等人在客观上并没有对被害人刘某某等人强行索要财务，给钱是刘某某等人提出来的，因为被害人曾进入游戏厅搞破坏，害怕刘某某等人报警而主动进行赔偿，因此刘某某等人并不构成敲诈勒索罪。

2、刘某某不构成故意伤害罪。

首先，在刑事实务中，故意伤害在分为三种，轻微伤、轻伤、重伤。而我国刑法规定只有构成轻伤和重伤的结果才成立故意伤害罪。即只有造成轻伤以上的后果才能让你定为故意伤害，只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，没有造成轻伤以上的结果不能以故意伤害罪论处。

其次，刘某某等人并没有故意伤害的主观故意，而是在非法拘禁的过程中为实现拘禁行为而实施了一定的殴打行为，行为本身并没有超出非法拘禁的范畴，属于一行为触犯数罪名，应当从一罪处罚。

因此，刘某某不构成敲诈勒索与故意伤害，仅成立非法拘禁罪，公诉机关的定性是准确的。

二、关于刘某某开设赌场罪赌资数额的认定。

辩护人认为刘某某开设赌场的犯罪事实存在，对其本人开设赌场罪的罪名没有异议，但是就起诉书指控的涉案赌资数额有异议，所查获的四本账本所记载的赌资数额并不是真实记录。

1、因为被告人刘某某与董某某经营游戏厅与影城期间持续亏损、没有盈利，故其产生向生产厂家与销售商索赔的想法，所以其指使雇员伪造账本，因此侦查机关起获的四本账本关于上下账的赌资记录并不是其经营期间的真实记录。

刘某某与董某某系朋友关系，二人合伙投资并经营游戏厅与帝星影城，期间基于朋友间的信任关系，经营大都由刘某某负责，每天的上下分情况是现场计算，账目是当天结算。但是根据刘某某的讯问笔录：“问：讲一下你们的盈利情况，答：前后两次经营打鱼机还亏了十几万”（见刘某某第二次讯问笔录第73—76页）可以看出，由于汪某某等人偷偷修改打鱼机程序，然后再进行赌博赚钱，致使游戏厅一直处于亏损状态，故刘某某在经营期间因为找不到亏损的原因，便产生向厂家索赔的想法，故其指使雇员伪造了显示游戏厅亏损的账本，便于以后向销售打鱼机的生产厂家或者销售商进行索赔，从公安机关起获的账本二显示收入83590元、开支99209元，账本三显示收入34710元、开支41185元，明显是亏损的情况，这正是被告人刘某某为索赔而伪造的账本。另外，从庭审中对王某某的发问可知北门口游戏厅是在2014年12月8日才开始经营的，但是账本一显示记账的开始时间是2014年11月26日，明显与事实不否，印证了账本的不真实性。

2、账本一、二、三在记载的时间上存在严重的重复与交叉现象，足以体现刘某某伪造账本的存在性与可能性！即本案认定赌资的证据存在无法排除的合理怀疑，不能作为认定涉案赌资的唯一依据。

从起获的账本显示：账本一记录的时间段为2014年11月26日——2014年12月23日，账本二的记录时间为2014年12月12日——2015年2月24日，账本三记录的时间为2014年12月11日——2014年12月19日，账本四记录的时间为2015年2月26日——2015年3月14日，以上可以看出账本一、账本三在2014年12月11日——2014年12月19日区间存在交叉；账本一、账本二在2014年12月12日——2014年12月23日区间存在交叉；账本一、账本二、账本三在2014年12月12日——2014年12月19日区间存在交叉，也就是说在以上三个区间段内存在重复记载的现象，这明显的有悖常理，如果是真实的账本记录，时间肯定是连续不间断的不会出现重复与交叉！而且结合被告人刘某某陈述伪造假账的动机与行为，也足以体现伪造的存在性与可能性！

综上所述，该四本账本是被告人刘某某指使服务员为了显示游戏厅与影城亏损情况而刻意伪造的假账，并不是其经营状况的真实记录，并且从庭审刘某某、董某某、王某某的供述可知在刘、董经营期间因为关关停停导致服务人员流动性大、账务混乱、没有体系，根据《刑事诉讼法》第104条第三款“证据之间有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”的规定，以上四本账本存在着大量的无法排除合理怀疑的情形，并非真实的营业记录，所以账本显示金额不能作为本案量刑的依据。再根据《刑法》第303条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年3月26日联合印发的<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》之规定，建议法庭对被告人刘某某犯开设赌场罪在有期徒刑三年以下进行量刑。

二、被告人刘某某具有以下法定、酌定从轻、减轻的情节。

1、被告人刘某某具有自首情节。

x县公安局刑警一中队2015年8月19日出具的“犯罪嫌疑人归案情况说明”中载明“2015年5月21日犯罪嫌疑人刘某某向我局投案自首”，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 ……”规定，刘某某自动投案自首并且在归案后如实供述罪行，希望合议庭在量刑时予以从轻或者减轻处罚。

2、被告人刘某某非法拘禁案中的被害人汪某某等人存在重大过错。

根据被害人汪某某等人在侦查机关的询问笔录以及当庭陈述：“我是在2015年5月1日左右，xx市一个游戏厅内玩游戏时认识了白某，王某也是在那段时间给我打电话，要来山西玩，然后他就带他老婆来了xx，王某两口子就是通过我和白某认识的。到5月18日17时的时候，白某到我住的地方找我，我们就去了x县，大约5月20日凌晨1点多，我不记得是谁叫醒我，让我去游戏厅玩会，后来我和王某、王某某坐出租车来到兄弟配送门市部的二楼，我们在白天看到那里有游戏厅，结果看到里面黑着灯，不能玩，我看见窗户开个缝，就从窗户里爬进去，王某某和王某在外边等我，在里边我把打鱼机子的调码器给调了，调完以后就打开门出来，给司机打电话让过来接我们”（见汪某某第一次询问笔录第1—2页）；“白某对我说他玩打鱼有技术，让我们和他去，出租车和吃饭、住宿他全管了，白某说以前他来过x县，知道有打鱼机，就来x县想通过打鱼机来赢点钱”（见汪某某第一次询问笔录第6页最后一段）；“2015年正月的时候，我和王某某、江某一起来过x县玩过打鱼机赌博”（见汪某某第二次询问笔录第1页最后一段）；“2015年5月中旬我和王某、郑x去过xx县，在xx县玩过捕鱼机”（见汪某某第三次询问笔录第3页最后一行）；“我和白某、汪某某见面之后，从离石出发一直沿路走，汪某某知道临汾除了x县之外，其他的这种赌博场所全部关闭了，白某在吃饭间隙告诉我们说这些打鱼机器都是她的菜，他都能赢钱。我们在来x县的途中白某和我们说来x县后先靠技术玩打鱼机，如果技术打法赢不了就在打鱼机上安装一种程序，用安装的程序进行赢钱。我们在宾馆呆到两点半左右，我和汪某某、王某、司机从宾馆出来，因为我们知道帝星影城是卷闸门进不去，就直接到了农行二楼的那家打鱼机场所，我用手推了一下窗户没有关，汪某某让我在外边放哨，她和王某进去安装打鱼程序”（见王某某第一次询问笔录3—页），以上足以证明汪某某勾结白某，并伙同王某某、王某、郑某等人，预谋利用从网上购买的修改捕鱼机程序的工具，四处寻找有捕鱼机的游戏厅，通过修改捕鱼机程序赌博赚钱，案发前就四处（包括x县）作案（2015年3月份在x县金丽华大酒店有汪某某的住宿记录为凭）。2015年5月18日，当汪某某等人又一次来到x县在农行二楼刘海照与李俊棠经营的游戏厅进行调试捕鱼机程序后被刘某某等人发现并进行追堵，进而对她们进行限制的违法行为，所以本案的发生是被害人违法在先，即被害人在被告人开设游戏厅与帝星影城期间，利用非法手段获利，在尝到甜头之后又串通多人实施更大的违法行为，从而引起被告人的怀疑又导致被告人在发现她们后在刘海照与李俊棠共同经营的游戏厅作案后进行跟踪的行为继而又实施向她们索要损失与要求赔偿的行为而致使本没有犯罪主观故意的被告人实施将她们非法拘禁的犯罪行为，而走上犯罪的道路，很显然被害人实施的违法行为是本案发生的原因与基础，故而被害人在本案中存在重大过错。

3、被告人刘某某法律意识淡薄、无主观恶意、社会危害性小。

关于非法拘禁罪，从本案庭审查明的事实，从被告人刘某某产生疑心到在发现实施违法行为的被害人之后的跟踪行为，其主观上就是想向被害人落实她们是否在他经营期间进行违法行为获利并且想要回损失，其并没有要伤害她们、拘禁她们的想法，从法律的角度，其根本没有认识到其实施行为的违法性，很明显是法律意识淡薄，并且还“傻傻的”“无知无畏的”以“受害人的名义”将汪某某等人送至派出所。

关于赌博罪，刘某某与董某某在经营游戏厅时购买了打鱼机，并且在游戏厅关闭后又将部分机器搬至影城内，所以二人购买经营打鱼机的行为并非完全意义上的、人们自然意识当中的赌场，其两个经营场所内的大部分设施都属于娱乐性质，不是赌场设施，其次游戏厅开设的时间仅仅两三个月，将部分捕鱼机搬至影城后直至案发时其经营的时间也只是一两个月，并且自购买捕鱼机后，他们的经营都遭到公安的打击查处，经营是时断时续，大多时间都是关门，并且在经营期间玩家也少之甚少、相对固定，较之专营赌博开设法律意义上的赌博场所社会危害性小。

4、被告人在归案后如实供述，认罪态度、悔罪态度好。

被告人归案后，认罪态度积极，在辩护人多次会见时其都表示非常的后悔，对受害人遭受损害表示愧疚，在今天的庭审中，被告人也都能如实陈述、无翻供、坦白交代自己的犯罪事实，认罪态度是有目共睹，可见被告人已经认识到了自己犯下的罪行和错误，有改过自新、重新做人的良好愿望，具有明显的悔罪表现，其人身危险性已经大大降低。根据《刑法》第67条：“对于如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，恳请法院对被告人定罪量刑时予以从轻处罚。

5、案发后，被告人委托辩护人联系其家属积极与被害人协商处理民事部分赔偿事宜。

辩护人接受委托后在会见被告人时，其请求我们代表他本人联系其家属与被害人进行协商赔偿事宜，并且在今天的庭审其当庭对被害人进行赔礼道歉、表达其悔罪之意，故恳请法院对被告人定罪量刑时予以从轻处罚。

6、被告人是初犯、偶犯。

被告人刘某某虽然在2012年8月3日因扰乱单位秩序被x县公安局处以行政拘留，但是并没有触犯刑法而承担刑事责任。其平时表现一贯良好，这次的违法犯罪行为是初犯、偶犯，请求法庭给予被告人改过自新的机会。

综上所述，被告人刘某某在经营游戏厅与影城期间私自购买捕鱼机等进行赌博的行为，加之其法律意识淡薄，法律知识的缺失，又文化程度低，而作出非法限制他人人身自由的行为，导致走上犯罪的道路。但是刘某某在、案发后能够认识到自己的错误，积极投案自首，并如实供述自己的罪行，且自身犯罪行为也没有造成特别严重的后果，希望合议庭在量刑时予以充分考虑并基于上述法定、酌定从轻、减轻的情节予以从轻处罚。

北京隆安（太原）律师事务所

杨晔蓉 李文晋律师

2016年3 月29日