【案情】

杨某（女）与戴某（男）婚后签订一份忠实协议，约定若发现对方出轨，可要求另一方支付赔偿金10万元。杨某于2013年12月生完小孩后，发现戴某有外遇，双方因此吵闹，后杨某一纸诉状告到法院要求离婚，戴某向其赔偿10万元赔偿金。

【分歧】

针对该案，出现以下两种意见：

一、法院应支持夫妻“忠实协议”的效力，按照协议支持原告杨某的诉讼请求

因为双方签订“忠实协议”是意识自治，符合合同法关于协议的要件，对双方具有约束力，违法就应承担违约责任。

二、法院不应支持这种夫妻“忠实协议”的效力

因为夫妻间忠实是法律规定得义务，并不需要约定，而且协议也没有履行标的，与一般的协议不同，不应按照一般合同关系处理。

【评析】

笔者赞成第二种意见，不应支持夫妻“忠实协议”的效力，理由如下：

一、严格区分夫妻“忠实协议”与一般合同关系

夫妻“忠实协议”是以约束夫妻双方不能有婚外情行为，对于如何界定婚外情不是法律规范的范畴，而是属于道德约束的范畴。在法律上也无法去甄别什么样就是婚外情，是单纯的婚外性行为还是感情上出轨，如果是单纯的约束婚外性行为，那就违背法律公序良俗、不得介入私人隐私范畴的原则；如果是要约束感情出轨，那么就像马克思所说，“法律不是约束我这个人，而是约束我的行为”，法律无法去规范人的思想，不存在思想犯法。所以，这要严格区分与一般合同的不同之处，尽管初衷是为了双方间和睦相处、夫妻恩爱，但不能以法替代道德、违背法律的规范行为的规律。

二、婚姻以感情为首，而非物质结合婚姻是男女两性感情的融合，而不是物质、金钱的综合，所以对于纯洁的感情不能被物所污染，这也是法律要弘扬的。若以赔偿为代价约束双方不发生婚外情行为，这已经是背离了婚姻的初衷，为以后婚姻感情埋下定时炸弹，可能对原本良好的感情造成裂缝，这与道德及法律上对婚姻的要求都是相悖的。夫妻婚姻感情需要双方不断的维护，共同经营的，而不能以赔偿的压力限制双方行为。