案情概要：

近年来，十字绣作为一种时尚的工艺品，日益受到年轻人的追捧。许多人看到其中的商机，纷纷开起了十字绣店铺。由于十字绣时尚漂亮、简单易学，很多店铺生意红火。但是，红火的生意背后却隐藏着法律风险，很多十字绣店主直到收到法院传票，才意识到原来自己可能侵犯了别人的著作权，要赔偿损失。目前，大多数十字绣店铺运作模式都是：从网上下载十字绣图案，将图片制作成样图，配上彩线、十字格布、绣花针等材料，销售给消费者，由消费者自行绣制十字绣作品。问题就出在第一个环节！显而易见，十字绣吸引消费者的核心是图案，而大多数店铺并无自行创作图案的意愿和能力，往往都是从网上下载的，下载时并不知道这些图案是否受版权保护、是否得到作者的授权，因此，侵权的可能性是很高的。

我去年承办的一个案件就是这方面的典型案例。我代理的被告是一家专门的十字绣公司，在淘宝网上开设了网店，并申请了注册商标，通过网络销售十字绣材料（即样图、布、线、针等，下同）。在其销售的几百种产品中，有一种产品的图案是一只卡通猴，该图案是其从网络上下载的，具体的下载地址已不记得。该案的原告是一家新加坡背景的文化推广公司，拥有十二生肖造型及相关动画片的著作权，致力于推广销售相关动画片及图书等产品。原告的十二生肖造型之一是一只被称为“调皮猴”的猴子造型。原告起诉称被告侵犯了其著作权，要求被告赔偿调查费、损失等共计六万多元。

法律焦点

1. 一般人遇到侵权指控，第一反应通常会是“我的卡通猴是网上下载的，没有侵犯你的权利”。其实，在面对侵权指控时，首先要问的问题是：你说我侵权，我先要问你，你是著作权人吗？如果不是，对不起，你没有资格跟我讨论侵权的问题。这样说似乎有点无赖，但确认原告的主体资格确实是这类案件的第一个环节，也是被告的“第一道防线”。如果原告不是著作权人，也未得到著作权人的授权，那么指控侵权的法律基础就不存在了。被告如果能够成功利用这一策略，可以达到不战而屈人之兵的效果。不过，在上述案件中，经过我们的详细调查，发现原告确实是调皮猴的著作权人，所以我们没有在这个问题上浪费时间。
2. 既然原告确实是著作权人，被告就只能正面迎战，来证明自己使用卡通猴的行为是合法的。我们经过调查，发现被告是从俄罗斯的一个专门的十字绣网站上下载卡通猴图案的，下载是完全免费的、开放的。这说明原告自己并没有剽窃原告的调皮猴，但是仅仅证明这一点是不够的，因为如果别人剽窃了原告的调皮猴放在网上，被告下载并使用，即使被告不知情，也要承担侵权责任。为了进一步证明卡通猴的合法性，我们通过网络找到了卡通猴的原创者的信息，她是俄罗斯的一个女设计师。当然，我们无法让该设计师出庭作证，也无法获得该设计师对卡通猴拥有著作权的确凿证据，但是我们起码初步证明了卡通猴的“合法身份”，避免一开始就处于疑似剽窃者的地位。
3. 在有些案件中，被告使用的作品与原告的作品完全一样，这样被告抗辩的余地很少。而在上述案件中，卡通猴与调皮猴并不相同，有很多明显的差异，比如卡通猴为头像加两只手，戴有头饰，呈雌性特征，调皮猴则为全身像，无头饰，呈雄性特征。对于不完全相同的作品，法律上判断侵权的标准是“实质相似”，这个标准有一定的主观性，不同的人，不同的立场，看法可能完全不一样。我们的要做的工作就是说服法官，接受这两只猴子实质上不相似。为了实现这一目的，我们制作了卡通猴与调皮猴的比较一览表，从整体和局部两个层面诸多方面对两只猴子进行了详细比较，最终结论是：两只猴子差别很大，共同点很少，因此不构成实质相似。原告只是大而化之地强调两只猴子“神似”，没有进行详细的比对分析，无法令人信服。在这一点上，我们的准备明显比原告充分，这也是最终取得对我们比较有利的案件结果的重要因素。
4. 与机器猫、变形金刚等完全靠作者想象创造的形象不同，猴子本身是自然存在的动物，其作为十二生肖之一的形象也深入民间，成为众多文学艺术作品描写描摹的对象。这些猴子形象之间（包括卡通猴与调皮猴之间）不可避免地有相似之处，但是这些相似之处属于猴子的基本形状和艺术创作的通常处理方式，是合理的。如果因这些相似之处而认定侵权，会打击创作热情，不合理地限制公众的行为，与著作权法的宗旨相违。这也是法官在判决此类案件时必须考虑的。

案件结果

尽管我确信被告可以完全胜诉，但是被告考虑到时间、精力等因素，同意给予原告少量赔偿金，该案最终以调解结案。

法律建议

1. 对于十字绣店铺这样大量使用图案的企业来说，避免侵犯他人的著作权是非常重要的。不能认为从网上获得图片就是可以合法使用的。网上有些图片本身就是侵权的，如果下载使用，即使事先不知情，也要承担侵权责任，这是著作权侵权的特点之一。当然，完全不使用网络图片和一一核查网络图片的合法性都是不可能的，比较切实可行的方法是：1）避免使用那些众所周知的属于他人作品的图案，如喜羊羊与灰太郎、海宝；2）下载图片时留意有关著作权标志或声明，如果标有“C”、“版权保留”或“未经同意不得转载”等或者直接表明作者姓名或名称的，说明是受保护的作品，应避免使用；3）要使用破解密码等技术手段才能下载或打开的图片，通常是受保护的的，应避免使用。
2. 如果接到别人指控侵权的律师函、法务函等，应当如何处理？完全置之不理肯定是不妥当的，因为对方在发送这样的函件之前通常都经过了一定的调查，握有一定的证据，置之不理会迫使对方到法院起诉，使双方失去谈判解决的机会，增加额外的费用。接到这样的函件，应当仔细阅读，确认自己是否存在函件所述的侵权行为，如果确实没有，则可以回复对方说不存在侵权。如果确实有涉嫌侵权的行为（无论数量、时间和金额等是否与函件所述一致），则不应直接回复，而应当要求对方提供作品登记证以及身份证/营业执照的复印件，以确认其是否对有关作品拥有著作权。如果对方不能提供，则暂时搁置此事。如果对方能够提供，则可以考虑与对方直接接触，协商解决。这种情况下，可以要求支付较少的赔偿金，换取对方不再追究，对方往往会接受。如感觉自己无法妥善处理或者涉及金额较高，应当咨询律师，或委托律师处理。
3. 如果接到法院传票，被起诉侵犯知识产权，应当委托律师应诉，不宜自行处理，因为知识产权案件是专业性很强的案件，不同于一般的债权债务纠纷，自行处理往往不得要领，无法维护自己的权益。