刘巍
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刘巍律师亲办案例
领导的命令不一定都是“对”的－－－张某贪污案
来源：刘巍律师
发布时间：2011-07-18
浏览量:749
本文出自刘巍律师官方网站(苏州刑事诉讼辩护网)
法庭的辩护，需要灵巧的智慧，敏捷的思路，以及瞬间决定的应对能力。优柔寡断，往往会招致失败。有时候，场上的情况又要求律师要有自控能力，不论你内心多麽焦急，外表上必须像平静的池水一样沈著冷静。
－－－－ 刑事律师办案感言
张某涉嫌贪污罪
辩护纲要
尊敬的审判长、人民陪审员：
江苏加得律师事务接受当事人委托，受指派担任被告人张某的辩护人，现根据本案的事实与情节发表如下辩护意见，请求合议庭予以采信：
一、 贪污犯罪的指控部分
1、 辩护人认为公诉机关指控被害人张某与陈某共同贪污“某村改标工程款”证据不足，没有相应的法律依据。
首先贪污犯罪的行为特征在于以非法占有为目的，利用职务上的便利、侵占、窃取、骗取公共的财物的行为，但综观本案的证据，被告人张某并不存在与陈某密谋的任何行为，而显而易见的是陈某的行政指令行为，其中所有款项除有12000元用于公司买施工中的原料、电线杆外，还用于某地的党员活动共计23000元。其余钱款均交由陈某处理。作为被告人张某从中只得款人民币伍仟元。
很显然，这些钱款对于张某而言并未占为己有，并没有非法占有的主观故意，且并没有通常在贪污犯罪当中的秘密性，在具体实施过程中单位领导刘某知情，某某等其他均参与上述工作，因此辩护人认为被告人并没有参与所谓的贪污的犯罪行为，本节事实应当是陈某的个人犯罪行为。
没有证据表明张某曾与陈某有过任何共谋行为，其主要的特征还是上级对下级的命令行为。
2、 关于“某大桥改标工程”款贪污，我们认为无法律依据。
首先该工程虽然是以分公司名义所签，但该项目系张某组织人员的自行完成，并征得了单位领导陈某的同意，其实就是以单位名义私自承接个人工程（类似于个人挂靠集体单位承接业务的行为），而且分公司田某、沈某也共同参与了，此外作为工程发包方胥某也是事先同意的，至于工程中存在使用单位部分材料的事实，被告人张某并不知情。且事后张某将其中10000元分别给了田某、沈某，给刘某3000元、盛某2000元、实际仅收取17000元。因此将该行为定性为贪污不符合法律对本罪的规定，因此很显然有相当一部分施工行为是某公司所为，其受益理所当然应当归某公司，不存在贪污问题，只有涉及使用国营公司原材料部分贪污行为。
二、关于行贿
三、无论是王某的供述，还是张某的供述。都清楚的表明起诉书指控的全部涉案金额中有陈某送的10万元现金（P1077检察卷、11月15日笔录第11页），因此上述款项应当从涉案金额中予以扣除
四、关于诈骗犯罪的指控金额中予以扣除
1、 首先将补偿款打入某公司帐户是某公司业务流程惯例的，（检察卷P103页，11月15日第7页）王某在被问及赔到的补偿款打入哪个公司帐户时称“一般抢修赔偿款都是直接支付给抢修单位，即吴江某的代维单位即某公司”。
2、 本次索赔是以某公司名义签署的赔偿申请，这是单位行为而非个人行为。尤其是要指出的是该次索赔的主体是吴江某公司，其对外负责具体操办的是周凯，所有的相关的索赔文件都是以单位而非张某个人行为，且事后将赔钱款汇入某帐户也是正常的业务流程，该笔款项一直没有处分，很显然由此并不能判定被告人即有非法占的主观故意。
3、 至于虚构事实一节，首先应当指出的是电缆有九根打断是被高速公路指挥部确认的事实，只是都是由张某所在公司负责维修，至于是否某公司的电缆损断，对于张某来说并不知情，他考虑的问题在于如果一家光缆索赔太多，索赔所可能遇到的麻烦。至于现场审核应为网通公司周某所为，张某对于光缆中断的实际情况都是事后所知，其错误在于对实际情况不了解，而非故意隐瞒真相，这也是其在事后了解情况后没有动用上述钱款的根本原因所在。因此辩护人认为公诉机关指控涉嫌诈骗不得成立。
五、 关于受贿的指控
辩护人认为张某没有利用职务上的便利为沈某谋取非法利益行为，而且起诉书所指控2万元，被告人张某已经归还给沈某，仅收到沈某5000元的油卡，而就现证据来看沈某所承接的工程并非张某拍板指定给他做的，从业务流程上讲张某只是公司部门的副经理，并没有权利决定某项工程由谁施工的问题，因此认定张某收取相应款项的行为为受贿不免牵强附会。
六、 被告人张某在归案以后，能主动的交待公诉机关还未掌控的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。
七、 被告人张某认罪态度好，对主要犯罪事实能自愿认罪，依法应当酌情从轻处罚。
八、 案发后，被告人张某对涉案的赃款及时退赔，最大限度的降低了本案的社会危害性，减少了给国家造成的经济损失，依法并应从轻处罚。
九、 被告人无前科，属于初犯，请求适当从轻处罚。
综上，我们恳切合议庭能虑及上述意见给予张某较低的处罚，能使之早日回归社会。
江苏加得律师事务所
刘巍律师
2011年1月30日
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刘巍律师主办律师
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律师信息
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律师姓名：刘巍
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执业律所：江苏加得律师事务所
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职 务：主办律师
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