辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

杨某涉嫌贪污一案，河南仰天律师事务所接受被告人杨某的委托，并指派我担任其辩护人，经过开庭前详细查阅有关的案件材料，查阅有关的法律规定，刚才又参加了法庭调查，根据相关的法律和本案的事实现提出如下辩护意见：

    一、渑池县人民检察院渑检刑诉（2008）54号起诉书指控杨某犯贪污罪定性错误，杨某等人的行为不构成犯罪。      

（一）、本案的基本案情：2006年9月，义马煤业集团水泥有限责任公司（简称水泥公司）领导班子根据其上级单位义马煤业集团有限责任公司（简称集团公司）有关奖金发放的文件规定，结合水泥公司的实际情况，给班子成员及几名职工发放奖金，奖金用水泥公司新生产线点火时各祝贺单位所赠的37、05万元礼金发放，经理熊某和书记杨某每人5万，其他副职每人2、4万元。发放的这些奖金是在班子会议上通过的，发放时造了表、每人都签过名的，在企业内部完全是公开的。这是大家辛苦一年多应得的奖励，目的是为了提高大家的工作积极性，对5000吨水泥生产线建设的总结和肯定,完全是为了单位的利益，不是谁在“贪污”资金。

（二）、杨某分得的50000元奖金是公司合法发放的，是个人付出辛苦劳动后应得的奖励。

1、辩护人提交的证据可以证实义煤集团公司和下属水泥公司应发给杨某的奖金为83278.8元：（1）、关于对生产代建项目领导的奖励，义煤集团公司义煤发（2005）60号文件有明确的规定：文件第三条关于奖励标准中规定生产代建单位奖金数额按月按规定2000元的基数和百分考核月平均得分率确定，不能超过3000元的标准，正职由集团公司发放，副职由水泥公司发放。但是自2005年4月份开始至2006年9月，集团公司没有按文件规定给正职兑现奖金，只是进行了考核，确定了数额，最后的半年连考核也没有进行，水泥公司也没有发放任何项目建设奖金。集团公司已经考核但是没有发放的奖金是50557.6元，杨某应为二分之一即25278.8元，同时，虽然没有考核但根据文件规定应发的数额为6个月的奖励，为12000元－18000元。两项合计43278.8元。义煤发（2005）60号文件及集团公司发展规划处、义煤集团水泥公司的证明共同证实了上面的事实。（2）、5000吨水泥生产线建设项目进行之中，2006年1月19日,义煤集团公司义煤发（2006）54号文件对重点工程项目建设先进单位进行表彰和奖励，文件中确定水泥公司日产180万吨水泥生产线是第二名应奖励80000元，这是两名正职经理和书记杨某各一半应为40000元。

2、从2005年1月开始，水泥公司5000吨干法水泥生产线开始建设，至2006年9月投产。全体职工，尤其是班子成员历尽辛苦，吃、住在工地，夜以继日地工作，生产线预期安装完毕。期间大家没有得到过任何项目建设奖金。为了鼓励大家的干劲，也为了保证日产5000吨的任务顺利实现，并且集团公司对发放奖金又有明文规定的，2006年9月，熊某通过班子会议，决定用水泥公司收到的礼金给班子成员发奖金，完全是了水泥公司的工作和发展。至于发放奖金的范围、数额的多少以及用公司的什么资金来发等等，完全是水泥公司领导在职责范围内有权决定的，如果在这些方面存在某些问题，也是违反财务纪律，性质上与违法犯罪截然不同。

因此，水泥公司为了单位工作需要，在集团公司制定的发放标准下，结合本单位实际情况作出的决定，完全是企业在执行义煤集团公司的有关代建项目奖励的2005年的60号文件和2006年的54号文件的规定。同时该行为也完全合法合理，一是发放行为的合法性，从大到国家的政策规定，小到集团公司的文件都有明确的规定。二是用于发放的奖金是根据法律法规企业能够自主支配的财物。三是接受奖金的合法合理性，是个人的劳动所得，是按劳取酬，不是乱发、滥发、或巧立名目发，如果在这种情况下发的奖金都是违法的，那么国有企业在什么情况才应该发奖金呢？现行法律赋予国有企业的自主经营权不是被完全人为的剥夺了！那是司法权对自主经营权的干涉，是市场经济的倒退。

（三）、关于设立的小金库，以及点火礼金存放在小金库的事情，杨某确实不知。

首先，杨某作为企业的书记，负责党务工作，与财务、生产经营等方面的事务不沾边，熊某是总经理，下面副经理一大堆，熊某设立的小金库，是根本不可能告诉杨某的，也不可能告诉公司其他人的，杨某也无从听说，知道小金库存在的可能就是除熊某之外的财务人员及主管领导。当然，设立小金库是违纪的，不对的，杨某在当庭也承认，但是，这些错误的事情不是他做的，也不是他能阻拦住的，他根本不知道。

再者，杨某也不知道点火礼金存放在小金库。他再三催问财务人员是否入帐，即完全表明他主观上是让财务人员入公司帐面，也再次表明他不知道点火礼金存放的地方，他认为该款必定是在公司财务帐上，不知道小金库存在的每个人都会这样认为的，他催财务人员入帐，是让发奖金的手续也尽快入帐。

杨某既不知道37.05万元是小金库的款，也不知道该款发放后也没有入公司帐，假如领取小金库的款可以上升为犯罪，那么杨某也不构成犯罪，他没有主观故意，任何犯罪都是主观、客观相辅，缺一不可。

（四）、关于用礼金发奖金，也不能构成违法或者犯罪。

杨某从前到后，只知道发的奖金的款项来源是礼金，哪部法律或者法规规定了独立经营的企业法人怎样发奖金？用企业的什么款发奖金才正确？发放的范围以及发放的标准是集团公司文件规定的，执行文件的规定为何不能用礼金？

熊某作为企业的总经理，又是主管财务，决定用企业收取的礼金给辛苦一年的班子成员发点奖金，是熊某众多事务中的很普通的一件事情，如果这个决定是错误的，那也是熊某本人的错误，如同他犯的设立小金库的错误一样，同别人毫无关系。公诉机关想当然的推论，必然犯逻辑错误。

（五）、按照公诉机关开庭质证时的说法，杨某犯罪的理由是领取了小金库内存放的礼金。

这包括两个意思：1、发放的资金来源是礼金，2、该礼金又存放在小金库。

第一个问题杨某存在，即资金来源领取的是礼金；

第二个问题，礼金存放问题，上面已陈述过他不知道礼金是放在该死的小金库内，不知者不谓罪，该问题杨某不存在，不再赘述。

第一个问题包含着两个方面，一是企业收取的祝贺礼金如何处分是合法的？二是杨某明知自己所领取的奖金是礼金，还仍然领取，就一定是犯罪吗？

企业收取的祝贺礼金被企业发了奖金，公诉机关认为是犯罪，公诉机关有什么依据这样说呢？辩护人至今没有见到这样的证据，辩护人也相信公诉机关是拿不出这样的证据的，那么无凭无据，作为公诉机关能乱说吗？法院也跟着这样判决吗？

假如，水泥公司给相关兄弟单位送的礼金，公诉机关是否也要侦察一番，然后给定个罪呢？这些礼金毫无疑问也是国有企业的钱，是国家的嘛，起码也算国有资产流失，怎么能不追究呢？同时还要进一步追查，那些接收单位是如何处分这些礼金的。否则，怎么履行宪法和法律所赋予的神圣的保护国家财产权力不受侵犯的职责呢？

一句话，企业收取的祝贺礼金如何处分是企业自己自主决策权范围的事，如果决策错误，有相关的处理规定，无论如何上升不到犯罪，犯罪是明文法定的；杨某明知是礼金，也没有错，没有任何证据能证明杨某的行为是错误的，是贪污。公诉机关所指控完全是没有事实根据和法律依据。

（六）、用于发放奖金的礼金在他人赠与并交付给水泥公司后，已经转变为水泥公司的财产。

礼金在他人交付给水泥公司后，不管存放在哪里，都是公司财产，该财产同水泥公司其他的任何财产一样，包括账面资金和固定资产，性质上没有区别，作为总经理的熊某决定将该款作为应发的奖金发放，如同熊某决定用公司其他款办理其他事情一样，没有区别。如果该笔礼金被使用了，熊某决定用财务上其他的钱给班子发了奖金，照此类推，也是贪污了？都是发奖金，用礼金发还是用其他钱发，都是公司的钱，有什么区别呢？

所以发放的该笔奖金也没有什么特殊之处，不是什么犯罪。

（七）、杨某是领取的奖金，不是侵吞了公司钱款。

杨某的5万元是财务人员拿着送到他办公室，他签字后领取的，是合法领取，这是客观事实，谁也否认不了。我们经常在单位实施领取奖金、领取办公用品等领取行为，都知道什么叫“领取”，那么，杨某在办公室堂而皇之领取的奖金怎么就变性了，变成了侵吞呢？难倒公诉机关认为侵吞与领取是一样的内涵吗？意义相同吗？

综上，水泥公司给杨某等人发放奖金完全是合理合法的，分得5万元奖金也是他劳动所得，应该拿的。

二、给企业领导班子发放应得的奖金不符合贪污罪的犯罪构成，不构成贪污罪。

1、主观故意方面，领导班子成员均没有非法占有公共财物的故意和目的。他们主观上很简单，只是认为自己付出了劳动，代建工程进展也很顺利，单位发点奖金也是应该的，并没有故意的、积极主动的、想方设法去侵吞、去窃取、骗取这些款，况且，该37万元他们也不经手、管理，更没有权力决定怎么花掉，说白了就是跟这笔钱没有任何牵连，他们怎么会想到去把它侵吞呢？众所周知，水泥公司平常帐上需要有很多种资金的，是否全公司的领导及职工都在想着这些钱，怎样去把它弄到手里呢？这听起来是很可笑，那么类似的本案中的班子成员包括杨某都是只知道收有礼金这回事，他们就凭这点信息就在想着如何贪污这37万元吗？恐怕大白日做梦也梦不到这吧。

再退一步猜，他就是想贪污、想占有，他有条件吗？

发放奖金集团公司有文件规定，不是秘密的，在班子成员之中是公开的，发放的目的很明确，就是为了鼓励大家，再接再厉，顺利实现日产5000吨的预定目标。从公司到个人都不存在主观占有的故意。

2、在客观方面，通常奖金的发放是一个单位比较重要的事务之一，单位都会有明文的、口头的、或者通常惯行的做法等方式加以规范。义马煤业集团有限公司也不例外，有明文规定，水泥公司经过班子会议决定如何执行上级公司的两个文件，并以单位名义制作了发放表，表中有不同的发放标准，由大家分别签名，以公开的形式发放给大家，杨某还知道发完后要把发放表入到公司财务帐上等，上述一系列行为均是公开的、按发放程序走的，没有丝毫的非法性、隐蔽性、秘密性。在2007年的2月，杨某觉得发的奖金数额较大，就专程到集团公司向纪委书记、向总经理汇报此事。侵吞国家的钱后是挖空心思遮掩、掩盖，谁见过这样的贪污犯呢？

贪污罪不是以单位名义，是以个人名义、或在极有限的与被贪污资金有关连的一人或数人范围内，秘密进行的，更不会出现造册、签名、入帐、向纪委汇报等公开性的行为。所以水泥公司所发放给杨某的资金是合法发放，杨某接受单位发给他的应发奖金没有任何不当，这与贪污是风马牛不相及的。杨某的行为完全不符合贪污罪的客观表现。

3、不符合贪污罪据为己有、中饱私囊的目的性。

本案中，水泥公司通过班子会决定，依据集团两个文件的要求，以单位名义发给全体班子成员及其他人员应得的奖金，目的是为了大家能继续更好地为水泥公司工作，是为公司的利益而进行的，不是为某几个人的个人私利秘密侵吞的、贪污的。

4、该笔奖金是应该奖励给杨某个人的。

经过一年多的艰苦奋战，终于投产了，安装工作将告一段落，长期连续的超强度工作，再加上国有企业经营体制上所造成的相对较底的工资待遇，为鼓励大家的干劲，提高工作效率，确保这条生产线能正常运转，保证日产5000吨的产量，在2006年的9月给大家发应发的奖金，这完全是根据当时集团公司的规定和水泥公司的工作状态才提出的。领取资金的15个人中有的没有参加会议，有的不是班子成员，哪来的共同意思联络和共同故意？况且在2006年9月之前也没有给大家发过一点关于代建项目的奖励，当年年底也没有再发，这也充分说明了发这次奖金是综合考虑各种情况后提出并经过全体研究决定的，是集体行使决策权的一个表现方式，怎么就变成了贪污呢？

应该发是基础、是内容，用什么款发、怎样发是形式，内容决定形式，所以，作为水泥公司的班子成员，从公司工作的全局考虑，在那个特定阶段，需要给大家鼓鼓劲，这说到哪里也不犯什么法。

所以，杨某本人主观上没有任何贪污的故意，更不会有同其他班子成员之间非法贪污公款的意思联络和主观故意，公开发放应该发放的奖金，又是以单位名义、为了单位工作需要、以公开方式，发放给班子成员及三名其他人员，这些纯粹是给大家发放应发的奖金，与贪污丝毫不相干。

三、关于涉案的37.05万元，是水泥公司在新生产线点火时收取他人的礼金，该款被用来发放了奖金，该款不属于国有资产，所以杨某等人从中分的款不属于国有资金。

国有资产的范围，一般认为，广义的国有资产分为经营性资产、行政性资产、资源性资产。狭义国有资产就是指经营性的国有资产，即国家作为出资者在企业依法拥有的资本及其收益，包括国家给予国有公司、企业的生产性资金、固定资产等。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”做了明确的定义：国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。

从上述规定可以确定杨某等领取的奖金不属于国有资产范围。国家的政策、法规等也有明确规定，国有公司、企业在依法上缴利税后，可将其所获利润部分用于发放奖金福利，是正当合法行为，如果超过标准和范围，则应认定为违反财经纪律，是行政法规调整的对象，不构成犯罪。如果企业是变卖国有资产或者将应当上缴的国有资产作为奖金发放，是可以认定私分国有资产。

杨某等人领取的奖金，是外单位的赠予，它既不属于上述国有资产的范围，又不是变卖国有资产所得，或者截留私分应当上缴的国有资产，更不是利用国家给予企业的管理特权取得的财产，它是水泥公司可以自主支配的财产，是在班子成员根据集团公司的文件规定，结合本单位的一年多未发奖金及工作进度等的实际情况下，决定作为奖金发放，不是私分国有资产，他们是合法取得。

四、杨某具有主动投案的行为。

2007年5月26日，三门峡市人民检察院在侦察熊某贪污、受贿案件时，杨某在没有侦察机关传唤的情况下,主动到侦察机关说明了单位用点火礼金发放应发的奖金的事实，如果发放应发的奖金也是犯罪，杨某具有自首的情节。

综上所述，杨某没有贪污罪的犯罪故意，他只是被动接受了公司发给的应发的奖金，是合法取得劳动报酬，公诉机关的指控不能成立。另外，用礼金发奖金，从来源和性质上说该礼金不属于国有资产，也不属于私分国有资产行为。

上述辩护意见若有不当之处，请指正。

辩护人   张红圈

二00八年六月五日