【案情】

2013年1月6日、4月8日，潘某分别向刘某出具借款金额为4万元、6万元的借条各1份。后潘某向刘某出具关于上述两笔借款的月利率为2%的说明1份，落款时间2013年5月12日。借款后潘某在上述两份借条上添加“此款用于购买蟹苗、中网水产养殖合作社、东兴海镇”等字样。潘某原系中网合作社的法定代表人，不具有对外直接借款的权限。2013年5月2日中网合作社通过全体成员大会免去潘某理事长职务，重新选举刘亚锋为理事长；同月14日，经工商登记变更，中网合作社的法定代表人变更为刘亚锋。因刘某未能收回上述借款，致起讼争。

【审判】

刘某认为中网合作社系本案涉讼借款的共同借款人，两被告对此予以否认，本院根据潘某先后向刘某出具的两份借条，亦不能确认中网合作社有与潘某向刘某共同借款的意思表示。潘某向刘某出具借条时虽系中网合作社的法定代表人，但这既不表示其当然具有代表公司对外借款的权限，亦不表示其不能以个人名义对外借款。根据中网合作社章程的规定，合作社法定代表人不具有直接对外借款的权限。按常理，刘某先后两次向潘某出借款项，如果认定共同借款人系潘某与中网合作社，应当要求中网合作社在借条上加盖印章或者出具借据、委托书等，应尽到善意相对人谨慎的注意义务。尽管刘某后来要求潘某在借条上添加了借款用途，由于添加时间的不确定、潘某身份的变化，加之并无证据表明借款之初，中网合作社有与潘某共同价款的意思表示等，本院不能认定中网合作社系本案涉讼借款的共同借款人。、

法院判决：被告潘某于判决生效后十日内归还刘某刘某借款本金100 000元、利息6 400元，合计106 400元。驳回刘某刘某的其他诉讼请求。

【评析】

本案的争议焦点为：法定代表人潘某对外签字借款的行为能否认定为职务行为？

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。最高人民法院《民法通则若干问题意见》第58条进一步规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。但是，法定代表人的对外民事行为并非都是职务行为，比如本案中讨论的法定代表人对外签字借款的行为，也可能是法定代表人的个人行为。结合本案，笔者认为，法定代表人潘某的对外借款行为不属于职务行为，主要理由是：

1、潘某的对外借款行为并未以中网合作社名义。本案中，2013年1月6日、4月8日潘某在向刘某借款时，均是以个人名义出具借条，中网合作社没并未在借条上签章，虽潘某借款后于2013年12日两份借条上添加“此款用于购买蟹苗、中网水产养殖合作社、东兴海镇”等字样，只能说明潘某该借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于中网合作社。因此，不能认定潘某是以中网合作社的名义对外借款。

2、潘某对外借款未经中网合作社的授权。法定代表人从事职务行为应在权限范围内进行。本案中，潘某不具有代表中网合作社对外借款的权限。从实质要件上看，根据中网合作社的章程的规定，法定代表人不具有直接对外借款的权限；从形式要件上看，潘某向刘某借款时，中网合作社并未在借条上加盖印章，潘某也未出具授权委托书，事后潘某的借款行为也未得到中网合作社的追认。因此，潘某对外借款未取得中网合作社的授权。

这里需要注意的是，法定代表人的行为超越权限，不一定无效，可能构成表见代表，我国《合同法》第50条规定：法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。但是本案中，潘某对外借款时并非以法定表人的名义，而是以个人名义实施的借款行为，也就不具备构成表见代表的先决条件。

综上，法定代表人潘某对外签字借款的行为不能认定为职务行为。这里需要探讨的是，审判实务中会遇到这样一个误区：只要是法定代表人签字借款，载明了借款用途就可以认定为法定代表人的职务行为。那么，法院面对法定代表人对外签字借款的行为性质应如何认定？对此，笔者认为可以从以下三个角度进行分析。

1、从法定代表人角度分析，法定代表人从事职权行为需具备两个条件，一是应具有法定代表人的身份；二是应在权限范围内进行。作为法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他实施的行为可能是职务行为，也可能是个人行为，应区分对待。比如董事长以个人名义购买家庭生活资料，则必然为个人行为，而非职务行为。

2、从借款借据的形式要件角度分析，法定代表人依职权对外借款应从以下几个方面综合考虑：法定代表人签订借款借据是否以法人的名义、是否在借据上载明了借款的用途、借款是否入账、法人是否在借据上加盖印章、是否有法人出具的授权委托书等。例如在本案中，潘某以个人名义向刘某借款，在借款借据上仅仅载明了借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于中网合作社，因此不能认定潘某的借款行为属于职务行为。

3、从债权人的角度分析，债权人是否尽到善意相对人谨慎的注意义务：债权人在与相对人签订借款借据时有无审查相对人的身份及权限、有无要求法人在借据上加盖印章、如果债权人只愿意和自然人发生债权债务关系时，是否明确拒绝对方以法定代表人身份与自己发生债权债务关系等。