【案情简介】

2013年1月初，张女士基于投资的目的，看中了石家庄市某房产公司楼盘，于是，张女士与房产公司签订了《商品房认购协议书》（以下称“认购协议”），并交付了定金1万元。《认购协议》还约定三日后一次性付清房款，若逾期不给付房款，房产公司将不退还一万元定金。三日过后，张女士因资金不足，无法承受一次性付清房款的压力，于是决定放弃购买，但房产公司执意不退还定金，张女士无奈聘请律师与房产公司交涉，目的只有一个要求房产公司退换自己交付的一万元定金。

【案情评析】

在目前商品房交易过程中，许多开发商在与购房人签订正式商品房买卖合同前，要求购房人签订认购协议，并交纳定金。开发商要求购房人签订认购协议一般两种情况：一种情况是开发商所销售房屋倘未取得预售许可证，以向内部职工认购的名义进行销售，俗称内部认购；另一种情况是开发商已取得预售许可证或者销售的是现房，开发商为购房人保留预订的房屋，作为交换，要求购房人签订认购协议，并交纳一定数额的认购款，如果在规定的时间里，购房人不想购买该房屋，就可能无权要回所交纳的认购款。

对于此案，首先要搞清楚张女士与房产公司签订的《商品房认购协议书》是预约合同，还是本约合同。笔者认为，张女士与房产公司签订的房产协议书属于预约合同。理由主要是双方签订的认购协议不符合商品房买卖合同的必要条件，其次是双方都还需要再签订一份《商品房买卖合同》。

由于我国《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》都明确规定，在未取得预售许可证前，是不能预售商品房的，而依据我国《合同法》第52条的规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效，因此张女士与房产公司所订立的认购协议在法律上是无效的。但最高人民法院于2003年4月28日公布，于2003年6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高法院解释》)第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。根据该条规定，在取得预售许可证之前所签订的认购协议，如果开发商在购房人起诉前仍未取得预售许可证，该认购协议肯定是无效的；如果开发商在购房人起诉前取得预售许可证，那么该认购协议地位将和开发商已取得预售许可证或者销售的是现房的情况一样，应认定有效。

综上，如果开发商本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定金并承担缔约过失责任，因此，房产公司应当返还张女士一万元定金。