辩护词

尊敬的审判长、审判员：

为田某涉嫌寻衅滋事罪一案，湖北长久律师事务所接受被告人田某的委托，指派本律师担任田某的一审辩护人。接受委托后，我仔细研读了本案卷宗材料及指控田某犯罪的证据，现针对控方的指控理由，提出如下辩护意见，恳请法庭依法予以采纳。

本辩护人认为，控方指控田某犯寻衅滋事罪，该指控因事实不清，证据不足，程序违法和适用法律错误而不能成立，人民法院依法应当宣告被告无罪。具体理由如下：

一、本案对被告人以寻衅滋事罪提起公诉不仅与事实不符，也与法律规定不符，应依法不能成立。

首先，本案系邻里之间发生的纠纷，且发生纠纷的根源系因为当事双方家庭原有的矛盾和多年的积怨，从这个角度而言，本案既非无因，也非偶发。

其次，本案的发生存在明确的诱因，且诱因的产生主要来源于张某本人。2014年1月30日（正值农历腊月三十），张某以原来两家存在的矛盾（听说父亲被打）到曾某家当面质问，后双方发生争执并有相互殴打行为。事发十多分钟，本案被告（即曾某妹夫）携家人回到曾某家听说此事后，因为当时很生气便要去张某家评理，从而双方再次发生冲突，导致本案发生。由此不难看出，本案是因为张某选择在不恰当的时间（大年三十）用不恰当的方式（直接上门质问）来解决与邻里之间既存的矛盾而直接引发的，张某的行为应为本案发生的根本动因所在，其行为方式也明显存在过错。本案被告作为曾某妹夫，于此时此地此因，一气之下到张某家理论，双方由此再度发生的冲突。固然，本案被告的行为方式确有不妥，但客观上却无论如何也不能被评价为无理取闹、无事生非和肆意挑衅；在事出有因的情况下，被告的行为显然不存在随意而为的主观故意。除此之外，本案被告的行为表现与张某的行为表现如出一辙（均是基于既存矛盾引发冲突），如果公诉机关认定被告的行为属于寻衅滋事，那么，张某的行为又作何评价？故，公诉机关在对本案被告行为性质的认定上存在根本性错误。

此外，公诉机关既然指控被告犯寻衅滋事罪，就应提交证据证明被告具有无理取闹、无事生非的主观故意和行为情节，然而，根据公诉机关提交的证据可知，无论是当事双方的陈述和供述，还是相关的证人证言，均高度一致的表示本案是事发于上述原因，而并非被告在无因情形下的肆意妄为。

结合本案实际，公诉机关对被告的行为认定既不符合我国《刑法》关于对寻衅滋事罪的认定，也违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，故，本案被告依法不构成寻衅滋事罪，公诉机关对被告的指控应依法不能成立。

二、侦查机关在收集本案有关证据时存在违法情形，依法应当予以排除并不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

在侦查机关收集的关于指控被告存在犯罪事实的证据中，其中关于证人周某的证言、关于受害人柳某的《法医学司法鉴定意见书》二组证据，均存在程序违法情形。

1.证人周某证言。在刑事案件的侦办过程中，询问证人是侦查人员依照法定程序以言词方式向证人调查了解案件情况的一种侦查行为，我国《刑事诉讼法》第二编第二章第三节和《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第三节均对询问证人的程序作出了专门规定，其中包括询问证人必须有侦查人员进行以及询问证人地点的选择、采取的方式等内容。而在本案中，关于证人周某的证言，完全系由其亲笔书写，后由张某将其交到本案的侦查机关的，也就是说，该组证据并非侦查机关按照法定程序收集和提取的，因此，该组证据收集程序不合法，依法不能作为指控本案被告的证据。

2.受害人柳某的《法医学司法鉴定意见书》。根据《刑事诉讼法》第二编第二章第七节和《公安部关于印发<公安机关办理伤害案件规定>的通

知》（公通字[2005]98号）关于鉴定程序的相关规定，公安机关办理伤害案件，应当遵循迅速调查取证，及时采取措施，规范准确鉴定，严格依法处理的原则，并且应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。然而，在本案该组鉴定证据的内容中，首先，提示鉴定委托人是受害人柳某本人；其次，提示鉴定机构受理鉴定日期与作出鉴定结论的日期同为2014年2月7日，并于检验过程的体格检查中记录“左肩部稍肿胀；左肩关节活动受限”。而根据寺坪镇中心卫生院作出的《出院记录》所记载的“入院后行伤肢制动…于12/2日行左上肢超肩石膏外固定术”内容可知，柳某至少在鉴定之日其左上肢尚处于制动治疗过程中，其受伤程度应在其治疗结束并完全恢复的情况下进行鉴定方为客观,鉴定机构于此时机作出的鉴定结论显然不符合客观性要求，所以，鉴定机构在此情形下作出的鉴定结论因不具有客观性而不能采纳。由此可知，该组鉴定证据一方面并非侦查机关按照法定程序委托鉴定而取得，该组鉴定证据取得程序违法；另一方面该鉴定结论也不具备证据的客观性要求。故，该份鉴定意见应依法不能采纳。

综上，根据《刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”的规定，本案侦查人员未依照法定程序收集证据的行为应受到否定性评价；而根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，上述证据应当依法予以排除并不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

三、本案有关证人与被害人之间具有特殊身份关系，其提供的证言因不具有客观性而依法应当不予采纳。

本案中，侦查机关在询问本案证人张某时，未依法了解证人的身份，也未依法对证人与犯罪嫌疑人、被害人之间的关系作出询问。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零六条关于“询问前，应当了解证人、被害人的身份，证人、犯罪嫌疑人、被害人之间的关系。”的规定，侦查机关对证人张某的询问程序存在违法情形。

根据侦查机关向公诉机关提交的《关于田某寻衅滋事案侦办情况说明》关于“因两家人与邻居不和，多数人回避称发案时因不愿日后作证得罪双方引起矛盾，案发时刻意回避未围观，未能获取更多证人证言。”可知，案发后多数在场邻居对出面作证持有抵触情绪，在此情况下，证人张某于案发一个月后主动到侦查机关说明情况，而证人周某于案发二个月后以亲笔手写的方式向侦查机关说明情况（经张某提交给侦查机关），关于两位证人的证言存在收集程序违法的情况，前面已经述及，而另外需要注意的是，证人张某与张某系堂兄弟关系，证人周某系柳某儿媳的哥哥，再结合柳某陈述的：“打伤胳膊后，是周某开车，和张某一起送我去寺坪卫生院检查的。”内容，二位证人与本案被害人的亲密关系应当非同一般。

综上，证人张某、周某首先与被害人之间存在亲属关系且关系紧密；其次二位证人的证言均又体现出较强的主观倾向性，从这个角度而言，两位证人的证言已不仅仅只是存在收集程序违法的问题，而且其客观性也应受到置疑，故，该二位证人证言应依法受到否定性评价。

四、证人证言之间、证人证言与被害人陈述以及与被告人供述之间均相互存在矛盾，公诉机关认定被告的犯罪事实不清，依法应当不能成立。

1.根据侦查机关向公诉机关提交的《关于田某寻衅滋事案侦办情况说明》关于“田某、曾某等和柳某、张某等对方当事人陈述事实均避重就轻，在关键细节上陈述相互矛盾”可知，本案被害人陈述与被告人供述之间相互存在矛盾且均有对事实避重就轻的行为，这已经是被侦查机关确认了的基本事实，也进一步说明此类证据所体现的内容根本无法证实本案案发中的真实状况。

2.根据证人证言所陈述的内容可知，证人对本案案发时的情况描述可谓众说纷纭、莫衷一是，虽然有关证人证明了被告用棍棒击打过柳某，却又对击打当时行为双方的表现各执一词，难辨是非。据此而言，证人证言之间、证人证言与被害人陈述以及与被告人供述之间均存在难以排除的矛盾。

3.本案被告在供述中表示是“要去找张某评理”，后“在张家门前遇到张某的父亲张先义，我没理他。”从中可以看出，本案被告主观上所针对的对象明确且唯一，而客观上也体现出其是针对张某本人，这不仅符合被告案发时的心理状态，也符合被告案发时的行为表现，如果说被告殴打柳某，这既缺乏行为动机，也缺乏事实依据。

综上，本案一方面无法客观证实案发当时争斗双方的真实行为状态；另一方面也从客观上否定了被告持有对柳某实施殴打的主观心态，在此情况下，公诉机关凭借此类证据指控被告存在犯罪事实，依法应当不能成立。

五、视听资料证据内容客观再现了被告及其他当事人于案发当时的具体行为表现，并客观印证被告无伤害柳某的主观意图。

侦查机关收集的视听资料系由证人胡某于案发现场录制并提供的，单纯从该组证据的录制内容上来看，并未出现本案被告与柳某有任何形式的身体接触，也未见任何人手中持有棍棒。因此，单凭该份视听资料来看，能够证实的只能是被告没有与柳某有任何形式的身体接触，更没有存在用棍棒击打柳某的行为。从这个角度而言，被告于视听资料中的行为表现更能客观印证其当时在主观上不存在有针对柳某实施伤害的意图。除此之外，无论该组视听资料证据于案发何时录制，至少对当时争斗双方的行为表现起到了客观再现的重要作用，这较之矛盾重重的证人证言来讲，更能为查明本案事实提供较为准确的信息。

六、本案因关键性证据缺失而直接影响对本案被告犯罪事实的认定。

根据侦查机关向公诉机关提交的《关于田某寻衅滋事案侦办情况说明》关于“我所汇报县局法制部门建议对田某采取强制措施，因未查获作案工具木棒，未获批准。”内容可知，所谓的作案工具木棒作为重要物证应是本案的关键性证据，该份证据的缺失直接影响到对本案被告犯罪事实的认定,这也正是侦查机关在汇报县局法制部门建议对田某采取强制措施而最终未获批准的关键所在。

物证的收集不能已成既存事实，但物证究竟是如何失踪的却不能不说是一个疑问。无论是证人还是当事双方，均一致表示棍棒于案发现场失踪，上述视听资料中也于事发现场未记录下有关棍棒的任何踪迹，在这种情况下，既然相关证人能看到被告用棍棒殴打过柳某，又缘何未能看到棍棒的最终去向?如果说当事双方于争斗中无暇顾及倒也符合情理，但作为在一旁观看案件过程的证人而言，均不能见到并说明棍棒的去向是显然不符合常理，也不符合逻辑的。总之，本案指证被告有殴打柳某并致其受伤的最直接、最关键的物证因未能获取而使得案件事实本身存疑，故，公诉机关指控被告的犯罪事实依法不能成立。

七、本案公诉机关退回补充侦查两次，侦查机关于此期间不仅未收集到更为客观的证据，而且未能对原有证据进行有效补强；本案事实不清，证据不足的客观事实未能通过补充侦查而发生实质性转变，于此而言，公诉机关对被告提起公诉，应依法予以否定并不予支持。

补充侦查，是公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上，对案件中的部分事实情况作进一步调查、补充证据的一种诉讼活动。根据《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定，人民检察院退回公安机关补充侦查的法定事由应是案件存在证据不足，不符合起诉条件的情况。由此可知，本案公诉机关之所以两次退回补充侦查，其原因无非是本案存在证据不足的客观情况，从而可以说明公诉机关对此情况有着基本的认识和考量。

就公诉机关退回补充侦查后补充收集的证据（周开伟、黄克涛证言）而言，由于证据本身即属于传来证据且证言内容并不能对本案事实起到客观性证明作用，从而未对补充侦查之前收集的证据起到有效补强的作用，由此说明本案存在证据不足的情况并未因退回补充侦查而发生实质性转变，公诉机关在此情况下提起公诉并指证被告有罪，显然是难以成立的。

根据侦查机关向公诉机关提交的《关于田某寻衅滋事案侦办情况说明》关于：“于3月26日以殴打他人对田某行政拘留十五日并处罚款壹千元，当日送行政拘留所执行。田某执行行政拘留期间，办案民警抓紧调查的同时，商请县检察院就已查明事实斟酌是否可以以寻衅滋事立案侦查，在局法制部门和县检察院一致认为以寻衅滋事立案更适宜起诉追究田某等刑事责任后，我所于4月9日报经县局决定立田某等人寻衅滋事案侦查…”内容可知，侦查机关以被告涉嫌寻衅滋事立案侦查之前，其收集的所有证据并不足以对被告作构成刑事责任的认定，故此，侦查机关以追究被告的行政责任而对其处以行政拘留并处罚款的行政处罚；同时，由于侦查机关对被告构成寻衅滋事罪的认定存在既不明确也不肯定的情况，进而才在“商请”的基础上“就已查明事实斟酌”后达成“以寻衅滋事立案更适宜起诉追究田某等刑事责任”的结论，于此而言，本案被告是否成立有罪，并非是严格依据法律规定并在事实清楚，证据确凿的基础上对被告作出的有罪客观定论；相反，则完全是在“商请”情况下作出的“更适宜起诉”的主观评判。然而，评判终究不能替代法律，“更适宜”的表述本身即已宣示了对本案被告的指控与法律规定之间存在着牵强与背离，而从实质上也体现出本案是在违反“罪刑法定”原则的基础上来寻求和完成对被告刑事责任的追究，这无论如何既背离了客观和公正，也违背了刑法的基本原则，是应当否定和杜绝的。

如果侦查机关能通过两次补充侦查来完成对原有证据的补强进而达到刑法所要求的“犯罪事实清楚，证据确凿”，那么，公诉机关对被告提起的公诉倒也无可厚非，但补充侦查毕竟未能对原有证据作有效补强，“事实不清，证据不足”的客观事实并未实质改变，故，公诉机关于此对被告作“更适宜起诉而起诉”是应依法予以否定并不予支持的。

八、本案对被告人的指控依法不能成立，应依法宣告被告人无罪。

综上所述，本案被告的行为因不具有寻衅滋事罪的构成且公诉机关存在违法认定的情形而依法不能认定被告犯寻衅滋事罪，公诉机关对被告以寻衅滋事罪提起公诉显然有失公允；而侦查机关非法收集证据、证人证言相互矛盾、证人证言与被害人陈述以及与被告人供述之间的相互矛盾、关键物证的缺失等上列诸多因素直接导致本案指控被告犯罪事实的证据难以相互客观印证，从而不难说明本案存在事实不清，证据不足的情形，这种情形又因两次的补充侦查未能补强而未发生改变，故，公诉机关对被告人的指控因存在事实不清，证据不足、程序违法和适用法律错误而依法不能成立，应当依法宣告被告人无罪。

以上辩护意见，恳请法庭依法予以采纳。