【案情简介】

在2012年11月3日，就某大型建筑集团公司承建的昆明市呈贡区七甸挖机4S店建设施工项目，某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部与康达公司签订了供应钢材的《建筑钢材供货合同》一份,双方约定：钢材供应的方式为分批次，先货后款；任何一方违约，都要承担发生额的百分之五作为违约金给守约方。此后，康达公司作为供方，严格按照约定履行了将合同约定的钢材交付到某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部的合同义务，该钢材也经过某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部验收合格。某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部作为需方，却没有履行按时支付货款的合同义务，在又支付了部份货款后于2014年2月1日与康达公司对账确认，尚欠康达公司的货款为664683.87元。虽经康达公司数次催要，但某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部在承认欠款金额的前提下始终以资金筹措困难为由而暂不能支付。此后，康大公司委托本律师向某大型建筑集团公司发送了律师函，却如石沉大海。无奈之下，康大公司委托本律师向某大型建筑集团公司提起了诉讼。

【律师分析】

本案的关键在于，在整个合同的签订和履行过程中，所有的书面材料上都没有加盖过某大型建筑集团公司的印章，都盖的是某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部的印章。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”社会上还有一类名为挂靠的行为，形式可分成两种，一种是被挂靠人通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程；另一种是无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位（挂靠人）通过各种途径或方式，利用有资质等级证书或高资质等级证书的单位的名义承接工程。由此可见，符合一定限制条件的分包是被法律所允许的。而挂靠则是《建筑法》第二十六条明文禁止的。尽管如此，由于现实生活的需要，加上具有较强的隐蔽性，挂靠现象还是在建筑行业广泛存在。企业对于别人来分包或挂靠的情况必须认真加以对待，妥善处理相关合同的签订，尽量减少法律风险。而本案的重点就是对于挂靠某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部对外签订和履行买卖合同的法律后果是否应当由某大型建筑集团公司来进行承担的问题。

【代理思路】

一、康达公司与某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部签订的《建筑钢材供货协议》可视为是康达公司与某大型建筑集团公司签订的，且合法有效。

在司法实践中，一张盖有项目部印章的合同，被法庭认为对双方具有约束力的判例比比皆是。但这些判决实际上来源于另外两种无权代理情况的特例：一个是默示追认，一个是表见代理。

一方面，默示追认指被代理人以行为表示认同该合同，愿意承担合同项下的权利义务。2009年8月27日修正后的《民法通则》第六十六条第一款规定：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法司法解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”常理认为，在履约时，一方当事人必然对合同内容有一定了解，应当知悉合同内容，包括履约对象、具体权利义务等等。即一旦被代理人发生履约行为（在本案中表现在某大型建筑集团公司于2013年12月30日以银行汇款的形式付款60万给康达公司，并注明是“材料款”），即可推定其知悉前述《建筑钢材供货协议》的合同内容，知悉张某茂以某大型建筑集团公司名义签订了此合同之事件。而其履行合同义务的行为，已构成自己愿意履行该合同的意思表示，至少放弃了对该合同的否认。因此，一旦被代理人履行了仅盖有项目部印章的合同的合同义务，其就无法再以项目部印章持有人不具代理权限为由，来否定该合同对自己的约束力。而且，工程机械组装配送基地4S店项目部的项目经理同时也是云南逸飞建筑劳务有限公司的法定代表人，该公司长期与某大型建筑集团公司有经济往来，那么这种行为毋庸置疑地可以认定为职务行为，对于职务行为，某大型建筑集团公司作为用人单位应当承担由此产生的责任。具体到本案中，某大型建筑集团公司当庭也承认其下属有工程机械组装配送基地4S店这样一个项目，也承认因该项目支付过60万元货款给康达公司，且除了钢材贸易之外就再也没有与康达公司产生其它合同关系，这些足以认定某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司的一系列行为构成对《筑钢材供货协议》的追认。

另一方面，表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之发生民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。项目部虽然不是子公司，但在常人眼中仍是公司合法的分支机构，在处理该项目范畴内的事务时得到公司授权；而项目经理或承包人作项目部的负责人，自然有权因该项目的需要，而对外签订合同。由于人们法制意识普遍淡薄，在实践中，很少有人要求项目部经理出示公司授权的委托书。项目部经理在合同上仅盖上项目部印章时，相对人仍认为这个项目部印章是可以作为签订合同的依据的。法院在处理此类争议时，往往也是更多地站在相对弱势的合同相对人角度，从合同相对人的自身法律认识考虑，认为其有理由相信项目部经理有权对外签订合同，构成表见代理，从而要求公司承担责任。同时，正如法彦云“法律的意义不在于逻辑，在于经验。”不能就法条论法条，要结合实际。实际情况是，公司对项目部有书面授权的几乎没有，到了诉讼阶段，再让公司去追认，更不可能。而实际上此类合同大量存在，且只能加盖项目部公章，无法加盖公司公章。如果此类合同都认定无效，大量债权人利益如何保护？势必形成极大的混乱。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）“12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”根据上述司法解释，只要合同相对人无过错的有理由相信项目部有代理权，其合同就有效，责任就应当由某大型建筑集团公司承担。具体到本案中，某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部及其负责人张某茂和指定收货人江云明、张昌洪、罗泽贵在签订合同、收货、对账等一系列过程中的行为亦完全符合表见代理的构成要件。

结合上述两方面的原因，足以认定康达公司与某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部签订的《筑钢材供货协议》就是康达公司与某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司签订的，在康达公司与某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司之间产生法律拘束力。

二、从举证责任的角度而言，某大型建筑集团公司应承担举证不能的法律后果。

我国关于证明责任的一般原则是在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即当事人就自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《民事证据规定》)第2条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"关于合同是否成立问题，《民事证据规定》第5条进一步明确："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"。某大型建筑集团公司作为规范管理的国有企业，不可能在没有看见书面合同的情形下支付60万元的货款给康达公司，所以某大型建筑集团公司所谓仅仅与康达公司发生了金额为60万钢材供应合同关系的辩解显属狡辩。如果某大型建筑集团公司能够提供与康达公司签订的关于60万钢材供应的书面合同，康达公司就愿意接受某大型建筑集团公司所述的“事实”。

具体到本案中，某大型建筑集团公司在承认工程机械组装配送基地4S店项目部真实存在，承认康达公司作为工程机械组装配送基地4S店项目部建筑钢材供货商的身份，承认支付了货款60万元给康达公司，但却没有有力的证据证明工程机械组装配送基地4S店项目部负责人张某茂系刑事犯罪嫌疑人，也没有有力的证据证明张某茂所持有的“十四冶建设工程集团云南第四建筑安装工程有限公司工程机械组装配送基地4S店项目部”印章是虚假的（因为这枚印章没有在任何法定机关备案，若真与假完全由某大型建筑集团公司来自认，这显然是不切实际的）。而与此同时，康达公司已经圆满完成了主张康达公司与某大型建筑集团公司间存在买卖法律关系的举证责任，而某大型建筑集团公司虽否认在《建筑钢材供货协议》、《业务委托书》、《销货清单》、《钢材供应结算确认单》等一系列关键证据上签字和盖章的真实性，但却不能提供任何有力证据予以推翻，所以应当由他们承担举证不能的法律后果。

三、关于逾期利息的计算完全符合法律规定。

康达公司与某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司签订的《建筑钢材供货协议》第六条第6款双方约定：“供需双方任何一方凡不遵守本协议约定均属违约，除承担协议约定的责任外，并处发生额的百分之五作为违约金支付给守约方。”在本案中，某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司拖欠货款的行为主要是给康达公司造成资金占用的损失，若按照同期银行贷款利率计算康达公司的损失就比合同约定还要高得多。根据2012年开始施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，买卖合同中没有明确约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人可以要求买受人赔偿逾期付款损失，即利息。利息计算可以人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”并结合中国人民银行在2012年7月6日公布的人民币一年以下的贷款年利率为5.6%来看，以欠款额664683.87元为基数按照12个月（从《钢材供应结算确认单》确认的时间2014年2月1日至开庭之日）进行计算得出同期银行贷款利息为37222元，比康达公司按照约定违约金主张的33234元还要高。所以，康达公司选择了按照合同约定的应付额5%的比例计算违约金，不但完全符合相关法律的规定，而且已经充分体谅了某大型建筑集团公司经营的实际困难和资金周转的压力。

综上所述，代理人认为：项目部是公司依据《建筑法》以及项目管理相关法规规定，所设立的现场管理机构。根据《民法通则意见》第58条等法律规定，某大型建筑集团公司工程机械组装配送基地4S店项目部与康达公司签订合同的行为，是履行具体实施工程项目的职务行为，某大型建筑集团公司某大型建筑集团公司应对其行为承担法律责任。同时，某大型建筑集团公司下属的工程机械组装配送基地4S店项目部对拖欠康达公司货款664683.87元是毫无争议的，且康达公司主张33234元的违约金合理合法，故而请求人民法院依法支持康达公司的全部诉讼请求。

【判决结果】一审法院支持了康达公司的全部诉讼请求，判决某大型建筑集团公司支付拖欠康达公司货款664683.87元，并支付违约金33234元。理由一是，某大型建筑集团公司虽提出该项目部负责人张某茂伪造项目部印章，但并无充分证据予以证明；理由二是某大型建筑集团公司曾经通过对公银行账户付款给康达公司，而双方除了诉争的这笔交易以外再无其它交易。详见昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第14号《民事判决书》。

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