A某不构成盗掘古文化遗址罪（原创）

景德镇律师 沈英华

侦查机关认定：A某案发当日凌晨三时许及中午一时许，前后两次来到御窑厂附近施工处，趁施工人员作业下班以及中午吃饭离开施工处的时机，到施工现场内用码钉以及工作人员遗留下的工具盗挖古瓷片。二天后凌晨在A某租住的××店内将其抓获，并在其租住的店内查获大量的官窑出土的古瓷片包括一个已经修复的元代古瓷碗，经鉴定都是出土文物。A某的行为已触犯《刑法》规定涉嫌盗掘古文化遗址罪，现将此案移送审查起诉。

沈英华律师作为A某的辩护人认为指控A某盗掘古文化遗址罪事实不清、证据不足，A某当属无罪。辩护要点如下：

一、《文物鉴定书》因违法而无效，应予排除

1、某文物鉴定交流中心出具的《文物鉴定书》一无鉴定机构资质证明，二无鉴定人员资质证明，甚至连鉴定的事由、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法和鉴定日期都不著一字，根本无法证明“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”，在没有任何科学技术支撑的情况下，横空出世“鉴定意见”， 严重违反《刑诉法解释》第八十四条、第八十五条规定，不得作为定案的根据，该《文物鉴定书》应予排除。

2、“鉴定意见”超出了鉴定人员的职能和权限。因为鉴定人员既非侦查人员，亦非目击证人，没有亲身感知被鉴物品在何处出土，而鉴定意见却“十分明确”地表述为：该修复器为景德镇元代窑址出土文物；该残片为景德镇元代窑址出土文物；该422块瓷片为景德镇元代窑址出土文物；该616块瓷片为景德镇御窑遗址出土的明清御窑产品。仿佛鉴定人员亲眼看见它们出土一样，由鉴定人员直接“证实”A某在元代窑址、景德镇御窑厂遗址把这些所谓的文物扒出了土，起的完全是侦查人员和目击证人的作用。正常的情况是：鉴定人员即使具有相关资质（待证），只能感知被鉴物品是元代窑产品、御窑厂产品，至于它们是在何时、何处出土，被何人扒出土，应当由侦查机关调查取证，由检察机关在法庭证实。众所周知，景德镇是千年瓷都，无论是元代窑产品还是御窑厂产品，都生产了数百年，产品遍布全景德镇甚至全国，不仅仅是“窑址”才有，很多地方都可能出土。该《文物鉴定书》的鉴定意见显然超过了鉴定人员的职能和权限，不能作为定案的根据。

3、A某是被控盗掘了御窑厂遗址，而《文物鉴定书》列出的“元代窑址出土”的被鉴物品实属元代窑产品，与御窑厂遗址无关，因而也与本案无关，不能作为本案的定案根据。因为御窑厂存在于明清两代，不是“元代窑址”。

二、控方扣押的物品并非A某在御窑厂遗址盗掘所得

1、控方出具的证据包括：①证人B某的证言：没有谈到A某盗掘了什么物品，数量是多少；②证人C某的证言：也没有谈到A某盗掘了什么物品，数量是多少；③辨认笔录：只辨认人，没有辨认物；④现场指认笔录：指认现场无被盗物品；⑤文物鉴定书：因违法而无效，应予排除；⑥户籍信息：与被盗物品无关；⑦抓获经过：与被盗物品无关。可见这些证据无一能证明侦查机关自A某店里扣押的物品是在御窑厂遗址盗掘所得。

因为A某是开瓷器店的，这些陶瓷物品有可能是A某收购来的，也有可能是A某的丈夫收购来的，还有可能是A某或其丈夫自别的地方挖来的，因为景德镇是千年瓷都，随便在哪里挖下去，都有可能出土古代残瓷碎片。但只要控方没有证据证明这些陶瓷物品是A某从御窑厂遗址盗掘所得，它们就与本案无关，不能成为证实A某犯罪的证据，应当根据《刑诉法解释》第六十九条第四项规定予以排除。

2、据证人Z某证实，侦查机关在A某店里扣押的经修复的元代古瓷碗是Z某放在A某店里代售，直接证明该碗不是A某从御窑厂遗址盗掘所得，与本案无关。

三、指控A某盗掘古文化遗址事实不清，证据不足

1、指控A某案发当日凌晨3点来到现场，趁施工作业人员下班用码钉盗挖古瓷片，只有证人C某一人的证言，没有任何其他证据印证，是典型的孤证，不能作为定案的根据。该项指控明显不能成立。何况当被问到作案工具时，C某回答“好像是码钉”， 用的是猜测性语言，根据《刑诉法解释》第七十五条第二款规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。”C某的证言依法应当排除。

此外，控方调取的A某店门口监控视频可以证实，A某头天晚上22:00点回店后，直至当日天亮之前，没有出店，根本不可能于“凌晨3点来到现场”，该指控明显不符事实。

2、当日中午，光天白日，所谓的盗掘现场正处在珠山中路与中华北路交叉的十字路口电子监控录像范围，A某是否在现场盗掘，监控录像是最有力的证据。但事情真的就有那么巧嘛，侦查机关的一纸“情况说明”就可以把它们抹掉：“案发处交警视频监控录像以及东门头交通银行门口处的监控录像等线路全部损坏”，导致A某百口莫辩。仅凭两位证人的并不十分确定的证言，就认定A某该日中午的盗掘“事实”，终究难于使人信服。

如侦查人员问：“你当时在现场的时候看到了哪些人在那里挖瓷片？”证人C某答：“我不认识，但是我回去想了下，那个之前你们给我辨认的那个女的也在场。”但是头天询问笔录侦查人员并未问到C某A某中午是否在现场盗掘，C某何以会回去想了一下才想起来“那个女的也在场”，明显不合逻辑。此外类似“我看到的时候她是用好像施工处那些工人留下的工具挖的”，“好像也是穿那件黄色的羽绒服的”，用的都是猜测性语言，根据《刑诉法解释》第七十五条第二款规定，C某的证言依法应当排除。

那么剩下的只有证人B某的证言，属于典型的孤证，不能作为定案的根据。

并且，证人B某声称是替“市政工程处”的朋友代班，但当侦查人员要找该“市政工程处”的朋友调查核实，问B某该朋友的基本情况时，B某居然无法说清该朋友的真名实姓，并说该朋友“好像是在市政工程处上班的”，使用的是猜测性语言，并且B某没有该朋友的电话或任何联系方式，导致侦查人员无法找该朋友核实案情，证明B某所谓的替“市政工程处”的朋友代班是其杜撰，纯属子虚乌有，B某的证言同样应予排除。

何况A某究竟盗掘了多少、什么品种，两个证人均无法说清。显而易见，该项指控事实不清，证据不足，不能成立。

四、A某主观上没有盗掘古文化遗址的故意

因为景德镇御窑厂国家考古遗址公园四周有围墙，而据《关于景德镇御窑厂遗址保护范围的情况说明》，御窑厂遗址保护范围为：东至中华北路，西至东司岭，北至彭家弄，南至珠山路。但东至中华北路，没有明确是中华北路的东边还是西边，是否包括中华北路在内；南至珠山（中）路，没有明确是珠山（中）路的南边还是北边，是否包括珠山中路在内。因此，从字面上看，保护的范围就是围墙以内。并且，景德镇御窑厂国家考古遗址公园门口挂了牌子，作为一般市民，本能理解要保护的遗址在墙内，不可能知道围墙外也是御窑厂遗址保护范围，何况A某是一个从未上过学的文盲，更不可能知道。至于“《御窑遗址保护规划》保护区划图”并未向广大市民公布，更未在遗址公园门口张挂，普通市民无从知晓。

根据刑法规定及法学理论，盗掘古文化遗址罪，主观上应是故意，即明知是古文化遗址还要去盗掘，才构成该罪。如上所述，既然A某不知道公园墙外是御窑遗址保护范围，即使控方能够证明A某有盗掘行为（实际无法证明），只能证明A某故意盗掘的是那些物品，不能证明A某是故意盗掘古文化遗址。指控A某构成盗掘古文化遗址罪因缺乏主观故意因素而不能成立。

五、景德镇御窑厂国家考古遗址公园不属于国家级古文化遗址

依据《第六批全国重点文物保护单位名单》，该批名单分为两大类，一类是“古遗址”，一类是“古建筑”。 而“景德镇御窑厂国家考古遗址公园”没有列入“古遗址”类，而是列入“古建筑”类，可见“景德镇御窑厂国家考古遗址公园”列入全国重点文物保护单位的是古建筑部分，而非古遗址部分。

六、现场并非A某掘开，而是施工人员挖开。而两位证人均陈述说现场有好多妇女不听他们制止，他们在这边叫，那些人就跑到另外一边去挖，都是在众目睽睽之下的行为。这种情形，她们既非盗，也没有掘，因为盗是秘密窃取的意思，掘是挖开的意思，她们都没有做。确切地说，她们的行为是哄抢，法律术语叫抢夺，是否构成犯罪，看抢夺财产的价值大小。因此，不论A某当时是否在场，都不可能构成盗掘古文化遗址罪。

综上所述，A某主观上没有盗掘古文化遗址的故意，客观上没有实施盗掘古文化遗址行为，指控A某犯有盗掘古文化遗址罪事实不清，证据不足，不能成立。