二审辩护词（二）

辩护词观点概要：

一、 一审庭审未查明据以定案的事实；

二、 侦查机关的侦查行为存在诸多违法，关键证据不能作为定案的依据；一审法院认定李某生犯贩卖毒品罪定性错误；

三、 本案的鉴定文书依法不能作为定案的依据；

四、 一审判决未考虑上诉人李某生吸食毒品的情节，其妻子曹佩玲也有吸食毒品的情节；

五、 李某生认罪指向不明：李某生的认罪，不是承认其犯有贩卖毒品罪；

六、 一审法院将上诉人的行为定性为贩卖毒品罪的证据未能达到《刑事诉讼法》第五十三条规定的证明标准。

七、 二审期间控方提交的材料未经质证，不得作为定案的依据。

本案疑点重重，然而，一审法院在未能达到法定证据标准，应排除的证据未予排除，不能作为定案依据的材料被当作定案依据，具体涉案毒品数量未经法定程序查证属实。一审法院在判决书中始终没能阐明李某生的涉案毒品确切数量。所以，辩护人认为一审法院所做的判决是错误的，恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判。

李某生涉嫌贩卖毒品案

二审辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

广东普罗米修律师事务所接受李某生亲属的委托，并征得其本人的同意，指派我们担任其二审辩护人为其辩护。辩护人接受委托后查阅了本案的卷宗材料，会见了上诉人，对本案的案情有了更深入的了解。辩护人现依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释之规定，结合本案的事实发表如下补充辩护意见：

一. 一审庭审未查明据以定案的事实

1. 侦查机关没有在搜查现场对查获的疑似毒品当场称重，更没有称重笔录，没有当场封存，并经嫌疑人当场指认。辩护人有理由据此认为查获的毒品数量不清。

2. 送检时间不是当天，而是查获31天之后的2014年12月12日。

3. 执行扣押的是冯某军、邱杰，而送检人系张某明、陈某军，而非办案人员，其中没有任何交接手续。

4. 在《扣押清单》上签字的见证人钟某强也在2014年11月11日和12日的《辨认笔录》上作为见证人签字，且笔迹明显不同，辩护人有理由认为钟某强系侦查机关聘用的人员，同时不能排除有的签字系由侦查人员代为签名的情形。

5. 一审判决书上第4页采信的数据，即“疑似冰毒”4包，重约39.9克，“疑似冰毒”2包，重约3.9克，“疑似麻古”1包，重约8.3克。而侦查机关从李某生处扣押的涉案毒品仅有“疑似冰毒”4包和“疑似麻古”1包。且一审判决书对上述冰毒和麻古数量的表述均为“约”，均不是确切数量。同时，这些表述均未表明涉案毒品数量到底是毛重还是净重。据此，辩护人有理由认为实际涉案毒品数量是否达到50克，一审法院并没有查明。

综合上述论述，辩护人认为：一审没有真正查清涉案毒品数量。一审法院根据一个没有查清的事实就给对该案被告人李某生定罪处罚，显然事实依据不足。

二. 侦查机关的侦查行为存在诸多违法，一审法院认定李某生犯贩卖毒品罪定性错误

1. 侦查机关没有当场称重，违反了《公安机关缴获毒品管理规定》（公禁毒［2001］218号）第五条和《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条的规定。

2. 侦查机关在对李某生涉案物品实施扣押时，未按规定制作《扣押决定书》，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十三条的规定。

3. 取得关键证据的程序违法：

嫌疑人到案后的第一次讯问往往被当做最重要的一次讯问。侦查机关有条件，依照法律规定，本案侦查机关的每一次讯问也应当进行同步录音录像。然而，纵观李某生的多次供述，唯独这一次的供述有关于其毒品是“用于自己吸食和卖给朋友”的供述。其中，“卖”的说法仅仅在这一次的讯问笔录中出现。而其他所有讯问笔录均未体现李某生关于其毒品有“卖”的供述。而恰恰就是这一次的讯问笔录，侦查机关没有依法进行同步录音录像。辩护人观看了已经复制的其他全部同步录音录像（除了第一次讯问因侦查机关没有录音录像不能提供以外），李某生的所有供述均明确对关于“卖”毒品一事未予以承认。

该第一次讯问的地点是在“乳源县公安局执法办案中心”进行的。

侦查机关唯有此次讯问取得了李某生有“卖”毒品给朋友的文字供述。该次笔录的另一处疑点是：笔录的最后李某生签名前的一行字写着：“以上笔录？本人看过和我所讲的相符”。而此后的笔录有的写着“以上笔录你们民警向我宣读过，和我讲的相符”，另有侦查人员的说明“因李某生自称文化程度有限不能自行阅读笔录以上笔录已向其全文宣读，经其确认无误后逐页签名确认”（2014年11月13日）。有的是“以上笔录本人看过和我说的相符”（2014年12月29日）。这些讯问笔录，李某生是否具有阅读能力，前后矛盾。

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》公通字〔2014〕33号第二条、第三条、第四条，《刑事诉讼法》第一百二十一条，均要求侦查机关应对犯罪嫌疑人每一次讯问进行讯问均应进行同步录音录像。上述规定属于强制性规范， 被告人的其他供述均与该次没有同步录音录像的讯问就被告人是否贩卖毒品的供述相反，即被告人多次对贩卖毒品的行为予以否认。

侦查机关是否在这次讯问中对李某生进行刑讯逼供，是很难自圆其说的。

侦查机关讯问嫌疑人而未进行同步录音录像的行为即违反上述强制性法律规范，其取得的该次李某生的供述即为非法证据，应依法予以排除。

鉴于上述情况，辩护人认为：因侦查机关取得证据的程序违法，应将2014年11月12日侦查机关对李某生的讯问笔录予以排除。一审法院并未审查侦查机关取得该证据的合法性，未将此证据予以排除，而是将其作为定案的依据，显然，对李某生的罪名认定有误。辩护人恳请二审法院开庭审理此案，或者在查明事实的基础上予以改判。

三. 本案的鉴定文书不能作为定案的依据

1. 鉴定人不具有鉴定资格：在《理化检验报告》上签名的鉴定人既有工程师，也有助理工程师，显然违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条的规定，该条规定具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：

(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。

显然，署名的鉴定人不具有鉴定资格。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定，本案中的两份《理化检验报告》均不得作为定案的依据。

2. 送检日期的问题：两份《理化检验报告》的送检日期分别为2014年12月12日和2015年1月26日，为何侦查机关不及时送检，而是要自己控制检材一个多月和两个多月呢？送检人又不是侦查人员，中间也没有交接手续。查获的疑似毒品存放在何处？侦查机关有没有适当的保管条件？查获的疑似毒品没有编号（《扣押清单》没有体现）。查获的疑似毒品也没有依法取样，送检的检材是否就是查获的疑似毒品？这一切的问题都让辩护人有理由对送检的检材已经受到污染产生了合理怀疑。

3. 检材来源问题：送检人员没有交接手续，且没有立即送检，鉴定机构能确定送检检材与现场查扣的疑似毒品是同一物品吗？答案显然是否定的。

4. 关于含量鉴定问题：一审公诉机关以李某生涉嫌贩卖毒品罪对其提起公诉，涉案毒品数量为50克以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，本案的涉案毒品应进行含量鉴定。然而，本案未见涉案毒品的含量鉴定意见。

根据上述规定，一审法院在没有涉案毒品的含量鉴定就作出定罪处罚的判决显然是违反了上述两高一部的上述《意见》的。

综上，鉴定人不具有鉴定资格，检材可能依据被污染，检材与现场查扣物品是否一致存疑，该进行含量鉴定而没有进行含量鉴定，鉴定文书不能作为定案的依据，应当依法予以排除。

四. 一审判决未考虑上诉人李某生吸食毒品的情节

1. 即使一审法院认定李某生的行为为贩卖，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《武汉会议纪要》）量刑时也应考虑其吸食毒品这一情节。

2. 从案卷笔录及一审判决中反映的情况看，李某生的配偶曹佩玲也有吸食毒品的情节。一个家庭里有两个吸毒人员，其吸食毒品所消耗的数量应该更大。

3. 一审法院认定李某生的行为为贩卖毒品所依据的《武汉会议纪要》也只是一种推定；退一步说，侦查查获的毒品，对一个有吸食情节的人来说，也是不可能全部用于贩卖的，其中一部分必然会被行为人吸食掉的。所以，《武汉会议纪要》在关于“毒品数量认定”第三款中明确规定“量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”。因侦查机关从李某生住处查获的毒品数量刚刚在50克左右，且因侦查机关违反规定，没有“当面称重”，不能做到“证据确实从分”，证据存在被污染的可能，一审以贩卖毒品50克以上的量刑标准予以处罚，未能做到罚当其罪。

五. 李某生认罪指向不明。

一审庭审中，虽然因李某生认罪而适用简易程序审理。但是，李某生连讯问笔录都缺乏阅读能力，更谈不上认识到所认罪行的性质及其后果，其认罪就是承认犯了贩卖毒品罪吗？---显然不是。从侦查机关提供的同步录音录像看，没有一处能证明李某生承认了其犯有贩卖毒品罪的任何镜头。从一审的庭审笔录上看，李某生是认罪了，但是，审判人员并未清楚地向其说明其承认的是贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。从笔录的上下文看，也不能必然得出其承认的罪行就是贩卖毒品罪的结论。

李某生对一审判决不服提出上诉就印证了其所认之最指向不明的观点。

六. 一审法院将上诉人的行为定性为贩卖毒品罪的证据未能达到《刑事诉讼法》第五十三条规定的证明标准

1. 《刑事诉讼法》第五十三条要求对一切案件的判处都要重证据且证据要达到确实、从分，证据、确实从分符合如下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

2. 从上面第二点的分析看，一审法院显然在未能做到上述证据标准的情况下就对李某生定罪处罚，尤其是在对“据以定案的证据经过法定程序查证属实”这一点上。

七. 二审期间控方提交的材料未经质证，不得作为定案的依据。

二审期间，检察机关向二审法院提交的相关材料，没有法律依据。即便这些材料要作为证据使用，应该在一审期间提出，经过相关的庭审质证程序，经查证属实后，才能作为定案的依据。在此，辩护人不再赘述。

有了程序的正义才能有实体的正义，实体的正义需要通过程序的正义来得以实现。

综上所述，本案疑点重重，然而，一审法院在未能达到法定证据标准，应排除的证据未予排除，不能作为定案依据的材料被当作定案依据，具体涉案毒品数量未经法定程序查证属实的情况下就作出判决。辩护人恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判，给当事人一个公正审判的机会，让本案的判决在认定事实和适用法律上能令人信服，也让当事人能够通过本案感受到法律的公平与正义。

以上辩护意见，恳请合议庭充分采纳为盼！

感谢审判长！感谢审判员！

上诉人李某生的辩护人：广东普罗米修律师事务所

张宋标 律师

二〇一五年十月十三日

附：辩护观点的相关法律依据

《公安机关缴获毒品管理规定》（公禁毒［2001］218号）

第五条 在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。

有条件的，要对收缴毒品过程进行录像、照相，存入案卷，永久保存。

《公安机关禁毒民警执勤行为规范》

第七条 对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到“五个当场进行”：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。

《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）

第二百二十三条 在侦查过程中需要扣押财物、文件的，应当经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的，由现场指挥人员决定；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。

在侦查过程中需要查封土地、房屋等不动产，或者船舶、航空器以及其他不宜移动的大型机器、设备等特定动产的，应当经县级以上公安机关负责人批准并制作查封决定书。

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》公通字〔2014〕33号

第二条 讯问犯罪嫌疑人录音录像，是指公安机关讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录。

第三条 对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

第四条 对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：

（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件；

（二）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；

（三）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；

（四）严重毒品犯罪案件，包括走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品数量大的，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的，走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件；

（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。

前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其他住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包括无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

第一百二十一条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定

(2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

四、具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：

(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。

因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

四、关于死刑案件的毒品含量鉴定问题

可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。