张某某信用卡诈骗案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河北泰科律师事务所接受上诉人家属的委托，指派我作为辩护人参与本案的审理。通过详细阅卷和会见上诉人，辩护人认为上诉人没有恶意透支的主观故意，也没有非法占有透支款项的客观行为。一审法院判决上诉人的行为构成信用卡诈骗罪所依据的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。辩护人现发表如下辩护意见，供法庭合议时参考。

一、上诉人没有恶意透支的主观故意，当时具有支付透支款项的能力

信用卡恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。善意透支与恶意透支的本质区别，在于行为人主观上是否具有非法占有银行资金的意图，若有，则为恶意透支；若无，则为善意透支。所以，判定恶意透支的根本标准，就是行为人主观上具有非法占有银行资金的意图。至于客观上是否超限透支，透支后经银行催收是否归还等，只是认定行为人主观意志内容的外在表现和判断依据，而不具有决定性意义。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。本案中，一审法院认为上诉人符合此规定的前两种情形，即（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的。故此判定上诉人具有信用卡诈骗的行为。事实上，上诉人既非明知没有还款能力而大量透支，更非肆意挥霍透支的资金，而是在具有偿还能力的前提下的正常划卡消费行为，属于善意透支，而非恶意透支。

第一，上诉人办理信用卡时，具有充足的还款能力。上诉人并非无业，而是始终有工作，有收入，且收入较高。一审判决认定上诉人为无业，其认定不符合事实，应当予以修正。在申请信用卡时，上诉人为北京獒之派艺术文化有限公司股东，公司副总经理，储蓄50万元，名下有雅阁牌轿车价值25万元。发卡行对上诉人的身份及经济实力进行了核定后批准了50万的信用额度。庭审中，公诉机关及一审法院并没有否认上诉人信用卡申请资料的基本真实性。上诉人在信用卡申请表上所填写的年收入200万元虽不够准确，但上诉人已经在发卡行实实在在存入了50万元的自有资金，雅阁牌轿车也确实是上诉人自身所有，这些都显示了上诉人充足的还款能力，也得到了发卡行的认可，否则发卡行不会为其办理如此高额度的信用卡。所以上诉人在办理信用卡时并没有欺诈办卡行的意图。

第二，上诉人在使用信用卡前期，有充足的资金流。上诉人所持有的农业银行交易明细证实，2013年6月2013年12月，有几笔大额入账，最大单日入账为192万元；上诉人的光大银行交易明细证实，2013年3月21日存入50万元，后陆续支出和存入。到8月9日存入50.87万元。虽然8月11后这些款项大部分已经支出，账户维持在几千元或几万元之间。但至少证明办卡之后的半年时间里，上诉人有比较充足的资金流，具有按时还款的能力。

第三，上诉人在使用信用卡前期，按时偿还透支款项。发卡行出具的报案材料显示，自2013年4月9日至2014年7月19日，上诉人的该信用卡账户共计透支消费人民币3070226.04元，取现22000元。自2013年4月21日至2014年8月11日，共计还款2632438.45元，尚欠本金459787.59元。然后列举了大额消费及还款情况。这组数据清晰地显示，这段时间里，上诉人既没有超限额透支的情形，也没有逾期不还的情况。上诉人按约定的限额和时间内透支和还款，没有违约现象。

第四，上诉人透支的款项主要正常花销，而非肆意挥霍。办卡时，上诉人为传媒公司的副经理，其信用卡主要用于日常生活开支和公司的资金周转。后来与朋友一起搞工程，资金的支出和进账愈加频繁。信用卡所透支的款项，大部分用于公司经营；即使购买的烟酒等物品，也主要是用于与工程相关的公关活动，当然也有一部分用于个人的生活开支。对于从事工程建设的人来讲，这种消费都既是正常也是必需的。并且大部分时间中上诉人入账资金的数额高于其划卡消费的数额，不能据此认定上诉人肆意挥霍其所透支的款项。

综上，上诉人在办理信用卡及使用信用卡的过程中，具有偿还透支款项的能力，这些透支的款项主要用于工程建设和正常生活开支，没有任意挥霍所透支的款项，同时上诉人也按时偿还了大部分透支的款项。一审判决认定上诉人明知没有足够还款能力的情况下，仍然大额透支信用卡，肆意挥霍，从而构成信用卡诈骗罪的认定没有事实依据。

二、上诉人没有非法占有款项的客观上行为，始终在协商还款事项并积极追讨欠款以偿还信用卡

第一，上诉人不能及时还款是因为现金流断裂。办卡之初，上诉人为北京**艺术文化公司的股东兼副总经理，其收入水平和还款能力都很强，没有出现违约还款的现象。到后来与朋友合伙做建筑工程，不仅需要大量资金，并且还要自身垫付资金，回款还要有一定的周期，且拖欠工程款的现象时有发生。上诉人将现有资金全部投入到工程款中，但回款尚未到账，致使其现金流断裂，暂时无力偿还透支的款项。

第二，上诉人在尽力偿还透支的款项。虽然现金流断裂，但上诉人还在尽力还款。一审判决书认定，上诉人于2013年11月7日办理了分期付款，之后账户上还存在还款及小额的消费（不超过5万元）。2014年7月19日最后一次消费184元，8月11日最后一次还款200元。之后再无消费，亦无还款。上述认定可以说明两个问题，一是上诉人发现还款资金出现困难后，不再像先前那样大额透支，而是尽量少透支或者不透支，最终停止了透支行为。二是上诉人为了偿还透支的款项，办理了分期付款手续，一直还款到2014年8月11日。这足以说明上诉人没有恶意透支的故意，也没有赖账不还的行为。

第三，上诉人始终在与银行沟通还款事项。2014年8月22日至2015年1月12日期间，上诉人和发卡行工作人员就还款事项多次电话沟通。上诉人提出先期偿还15万，然后按比例偿还的方案，并希望与发卡行签订补充协议。发卡银行的工作人员答应可以签订补充协议，并相约2015年1月19日去银行签订关于还款的补充协议。上诉人被刑拘的场合，就是在去发卡行签订还款补充协议的路上。此事有上诉人与发卡行赵姓工作人员的通话记录为证。

第四，上诉人在追收外在欠款以偿还信用卡。庭审中，上诉人自认，他人还欠着自己700多万元的工程款，这段时间中始终在想办法追收欠款，本想等收回工程款后偿还信用卡。一审开庭前，上诉人向法院提交了高某某收到张某某325万元借款的收条，收款时间为2013年10月15日。除此之外，上诉人手中还有一份与高某某的《借款协议》，协议时间为2012年12月20日，内容为高某某向黄某某、张某某借款600万元整，用于某装备工程建设，约定的还款日期为2013年8月。还有一份上诉人与某某建设集团股份有限公司十六分公司的《购销合同》，张某某为其提供价值356万元的建筑材料（具体证据复印件见附件）。这些能够证明上诉人庭审中所述的700万元债权属实。这些借款和工程款，都没能按时偿还给上诉人，致使上诉人现金流断裂，不能按时偿还信用卡。但上诉人在积极追收这些欠款，期待着追回后偿还信用卡。

第五，上诉人没有拒绝还款或逃避还款的意图和行为。欠款期间，上诉人的住址虽有所变化，但其联系方式没有变更，始终在和发卡行的工作人员正常协商沟通还款的事项。既没有拒绝还款的意图，更没有携款逃跑或逃避银行催收的行为。

综上，上诉人认为，虽然没有按时偿还透支的款项，并非主观上不愿偿还，而是客观上不能偿还，但上诉人始终在积极想办法偿还欠款。所以其本质仍属于民事违约行为，而非刑事违法行为。所以，不应当将上诉人的违约行为作为犯罪行为处理。

三、一审法院认定有误，致使判决不公

第一，对农业银行交易明细认定偏低。一审中，上诉人提交了其所属的农业银行2013年6月至12月的交易明细，其中10月30日单笔进账额为192万，上诉人以此证明有能力偿还透支款项。但一审法院判决书中却认定最大单日入账额为50万元，大大低于实际数额，也就此否认了上诉人的偿还欠款的能力。

第二，对上诉人提出的还款能力的证明不予提及。一审中，上诉人提交了4份证据，第一份是空军装备研究院装备总体论证研究所与某某建设股份有限公司签订的工程建设《协议书》；第二份是某某建设股份有限公司与中太建设集团股份有限公司十六分公司签订的工程建设《协议书》；第三份是某某建设集团股份有限公司十六分公司与张某某签订的《工程合作协议书》；第四份是某某建设集团股份有限公司十六分公司负责人高某某向张某某借款的收条。这4份证据用以证明张某某在拖欠信用卡欠款之际，有工程，有收入，还有数量不小的债权，本来有偿还信用卡的能力。可惜，一审判决书中没有提及这些证据，只是认定上诉人欠他人大量欠款，而没有认定上诉人对外具有大额债权的事实，对上诉人来讲显失去公允。

由于一审法院的认定有误，使得对上诉人有利的证据没有发挥应有的作用，法院认定上诉人没有还款能力，从而做出了对上诉人的有罪判决。

五、即使认定上诉人有罪，鉴于上述情节以及已经全部偿还了所欠款项的事实，也应当减轻或免除处罚

第一，上诉人已经偿还了全部本息，犯罪情节轻微，应当从轻处罚。2015年1月19日，上诉人被刑事拘留。事后4天即1月23日，上诉人的家属为其还款549500元，已经偿还了全部的透支款息，没有给银行造成任何损失。这一点一审判决书已经予以认可。两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定，在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。公安机关在对上诉人的取保候审决定中，已经认定上诉人属于情节轻微。上诉人希望公检法机关能保持罪行认定的一致性。所以即使一审法院认定上诉人有罪，也应当从轻或免除处罚，而不应如此判罚。

第二，上诉人如实供述，认罪态度好，应当从轻处罚。这一点，不论在讯问中，还是在庭审中，表现都非常明显。同时朝阳区人民检察院的《量刑建议书》已经明确，这里不再赘述。

第三，发卡行没有尽到警示义务，是导致上诉人犯罪的诱因之一。上诉人欠款期间，发卡行虽然多次催款，但从来没有正式警示上诉人可能面临承担刑事责任的后果。不但如此，其工作人员还不断与上诉人沟通双方签订补充协议以实现按比例付款的可能性。证据显示，2015年1月12日，发卡行已经决定对上诉人拖欠信用卡款项的行为向公安机关报案，但依然和上诉人协商签订补充协议的事项。一直到1月19日，发卡行还以此为诱饵，引诱上诉人外出而被拘捕。可以设想，如果发卡行及时提醒上诉人拖欠还款可能面临坐牢的严重后果，上诉人及其父母可能及时还上欠款，就此避免了上诉人锒铛入狱的后果。

综上所述，上诉人在办理涉案信用卡时，具有充足的还款能力，其透支的款项全部用于公司经营和日常生活，并及时足额还款，没有恶意透支的故意。司法实践中，往往以其客观行为来推定非法占有的目的，但推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与有客观原因的不能归还。前者是主观不愿，后者是客观不能。本案中，上诉人后期虽然未能按时足额还款，究其原因，是因为工程建设中的资金流出现了困难，但自始至终上诉人没有任何拒绝还款及非法占有此笔款项的主观意图和客观行为。所以上诉人迟延还款的行为属于民事违约，而不属于刑事犯罪。一审法院认定上诉人以非法占有为目的，使用信用卡进行恶意透支的诈骗活动，其事实不清，证据不足，定性不准，应当予以改判。

被告正当年，上有年迈的父母，下有年幼的孩子，现其家人已将欠款全部偿还。本来是可以弥补的经济损失，上诉人却要承担高达5年的刑事责任，这将给其家庭带来无法弥补的巨大灾难，最终也将损害信用卡业务的良性循环。

特此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依据法律和事实，准确认定此案的性质。辩护人将提交两份新的证据，证明案发前后张某某具有透支及偿还此份信用卡额度的经济实力，他没有必要非法占有透支的款项。今后我方还将陆续提供与此相关的其他新证据。在此我们强烈要求二审法院公开开庭审理此案，给上诉人及其辩护人充分辩护的机会，以查明案件事实，维护上诉人的合法权益。

期盼二审法院作出公正的判决！

辩护人：河北泰科律师事务所 王国军

二0一五年九月十二日

附新证据复印件两份：

1. 《购销合同》一份，供方为本案上诉人张某某，需方为某某建设集团股份有限公司第十六分公司，时间为2012年7月9日，合同金额为3558415元。

2.《借款协议》一份，时间为2012年12月20日，借款人为某某建设集团股份有限公司第十六分公司的高某某，出借人为本案上诉人张某某和其朋友黄某某，借款数额为人民币600万元。

上述两份证据证明以下事实：

（1）上诉人张某某有正当的职业，并非无业游民；

（2）上诉人张某某具有较强的工作能力和赚钱能力；

（3）上诉人张某某具有较强的经济实力。

综上，证明上诉人张某某在办理信用卡前期，具有较强的经济实力，其有能力使用并偿还此份信用卡的透支额度，不存在恶意透支的意图及非法占有的行为。