韩某1、韩某非法经营案

问题提示：如何认定收取医保卡划卡套取各种药品后进行销售的行为？
【要点提示】
行为人以医保卡兑现为名收取医保卡后套取各种药品进行销售的行为属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”非法经营行为，构成非法经营罪。
【案例索引】
一审：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2012）新刑二初字第0153号（0日）
【案情】
公诉机关：无锡市开发区人民检察院
被告人：韩某1
被告人：韩某
无锡高新技术产业开发区人民法院经审理查明：被告人韩某1、韩某经与刘永杰（另案处理）合谋为贩卖药物非法牟利，在没有《药品经营许可证》的情况下，于2011年1月至2012年1月间，以“医保卡兑现”为名，按照65%～70%的返现比例，对外大量收取社保卡，并由被告人韩某及刘永杰至无锡东林大药房、恩华药店划卡套取各种药品。2012年1月间，被告人韩某1、韩某等人通过上述方式购得药品，支付了返现款后先将药品集中放置于无锡市新区春潮花园二区366号101室并进行整理封包，后由被告人韩某1分四次将所购药物通过位于无锡市崇安区广瑞路附近的南京双飞物流（集团）有限公司，将药品以邮寄的方式销售给王维明（另案处理），销售款约人民币20余万元；其中被告人韩某参与帮助被告人韩某1发货一次。
2012年1月18日，被告人韩某1在接到公安机关电话后，主动至其位于无锡市新区的中介所接受处理；同日，被告人韩某在无锡市新区旺庄街道春风员工门诊被民警抓获。
本案在审理过程中，被告人韩某1的亲属代其退出违法所得人民币2万元。
无锡市开发区人民检察院指控被告人韩某1、韩某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条第（1）项、第25条第1款的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人韩某1在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第26条的规定，系主犯。被告人韩某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第27条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人韩某1案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款的规定，系自首，可以从轻处罚。被告人韩某被公安机关抓获后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第67条第3款的规定，系坦白，可以从轻处罚。
被告人韩某1、韩某对起诉书的指控均未提出异议。
被告人韩某1的辩护人称被告人韩某1有自首情节；系初犯、偶犯，认罪态度较好；其没有扰乱市场经济秩序的故意，社会危害性很小；销售的药品不是假劣药品，主观恶性不深。请求对其从宽处理。
被告人韩某的辩护人提出被告人韩某系从犯；案发后如实供述自己的罪行；主观恶性不大；系初犯，无前科劣迹。请求对其从轻处罚，判处缓刑。
【审判】
无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人韩某1、韩某伙同他人违反国家药品监督管理规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人韩某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韩某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人韩某1案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人韩某被公安机关抓获后如实供述自己的罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。被告人韩某1的亲属代其退出违法所得人民币2万元，可视为被告人韩某1悔罪表现较好，酌情予以从轻处罚。
关于被告人韩某1的辩护人、被告人韩某的辩护人提出的辩护意见，法院认为：被告人韩某1、韩某等人在无经营许可的情况下，于2011年1月至2012年1月长达一年的时间里，以“医保卡兑现”为名，大量对外收购社保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品达上百次，后销售给他人，犯罪时间长，涉案数额达20余万元，情节严重，严重扰乱了市场秩序，并损害了社保基金的安全，主观恶性较大，社会危害性极大，应予严惩。从本案的犯罪情节和社会危害性考虑，二被告人均不符合判处缓刑的法定条件。故被告人韩某1的辩护人提出的被告人韩某1犯罪的社会危害性很小，主观恶性不深，系偶犯，请求从轻处罚的辩护意见；被告人韩某的辩护人提出的被告人韩某的主观恶性不大，请求判处缓刑的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出的其他辩护意见，予以采纳。
无锡高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人韩某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，被告人韩某1退缴在案的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
本案争议的焦点在于：
（一）收取医保卡划卡套取各种药品后进行销售的行为是否属于非法经营
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案中，韩某1、韩某兄弟以“医保卡兑现”为名，和社保卡持有人达成协议，通过划社保卡去某些联系好的药房购买那些高价药，再将药品出售，卖药得来的钱，再按照以前说好的扣点提取中介佣金后，返还给社保卡持有者，从中赚取差价。
本案中，被告人韩某1、韩某收取医保卡划卡套取各种药品后进行销售的行为即属于上述规定中的第（1）项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，其行为应构成非法经营罪，且系共同犯罪。理由如下：
1.非法经营罪的主体为一般主体，在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，从主体和主观方面来看，被告人韩某1、韩某系具有刑事责任能力的自然人，主观上具有非法谋利的故意。
2.从客体和客观方面来看，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
为了保证市场正常秩序，我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。
《中华人民共和国药品管理法》明确规定，药品经营必须凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。二被告人在客观方面实施了在未取得药品经营许可证的情况下，违反国家药品监督管理规定，非法经营药品的行为，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
（二）被告人韩某1、韩某的非法经营行为是否属于情节严重
非法经营罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。依据目前公布实施的法律文件，立法部门按照不同的物品行业进行了列举式的规定。那么，对于没有列举的非法经营行为在司法实践中如何确定情节严重与否呢？本文作者认为，在案件审理中，确定非法经营罪的情节问题应考虑非法经营数额、生产、销售数额、违法所得数额、经营规模、经营区域、经营时间、损害后果、是否累犯、行政处罚的认定标准、受行政处罚的次数等因素综合评价。本案中，被告人韩某1、韩某等人在无经营许可的情况下，于2011年1月至2012年1月长达一年的时间里，以“医保卡兑现”为名，大量对外收购社保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品达上百次，后销售给他人，犯罪时间长，非法经营数额达20余万元，严重扰乱了市场秩序，并损害了社保基金的安全，应当认定为情节严重。
（一审独任审判员：黄思佳
编写人：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院黄惠芳黄思佳
责任编辑：李玉萍
审稿人：曹守晔）