土地使用权因欺骗取得土地被行政机关决定收回，

抵押权人是否仍然享有优先受偿权？

一、案情简介

2000年12月18日，**支行与A公司签订《借款合同》，同年12月22日，**支行向A公司支付借款1795万元。同时双方签订了《抵押合同》，并办理了哈他项（2000）120号《土地他项权利证明书》，该证明书记载，抵押土地面积254.169平方米，抵押存续期限为2000年12月18日至2001年12月28日。该宗土地系原C公司于2000年9月22日取得哈市政府颁发《土地使用权证》。

2007年6月，B公司吸收合并包C公司在内4家公司，承继借款债务，2009年6月30日，哈市政府为B公司颁发了《土地使用权证》（颁证面积854，265平方米，含C公司抵押给**支行的254169平方米土地）。2010年4月22日，哈市政府作出《收回国有土地使用权的决定》，以B公司“擅自改变土地用途，非法进行住宅建设，非法销售房屋”为由，决定收回854,265平方米国有土地使用权，给予B公司1.964亿元补偿款。2010年11月25日，黑龙江省人民政府作出黑政复决（2010）72号《行政复议决定书》，决定撤销哈尔滨市人民政府作出的《关于收回国有土地使用权的决定》，责令重新作出处理。2010年11月29日，哈尔滨市国土资源局作出《关于注销黑龙江省B房地产开发有限责任公司土地登记的决定》，认定C公司等4家公司“属以骗取手段取得国有土地使用权”，决定责令B公司退还非法占用的土地，注销土地登记；返还4家公司办理用地审批时缴纳的各项费用及罚款，由B公司承接。2011年3月18日，黑龙江省国土资源厅作出黑国土资复决字（2011）1号《行政复议决定书》，维持了哈尔滨市国土资源局作出的注销决定。现土地使用权已由案外人哈尔滨好民居建设投资发展有限公司于2011年3月通过招拍挂方式取得。B公司不服行政决定，提起行政诉讼。2012年11月19日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2012）庆行终字第30号终审行政判决，确认了C公司等4家公司“提供虚假材料、骗取土地使用权”及损害了社会公共利益的事实和后果，维持了哈尔滨市国土资源局作出的责令B公司退还非法占用土地的具体行政行为。因B公司负有诸多债务，海尔滨市人民政府返还B公司的1.964亿元，目前被哈尔滨市中级人民法院根据其他案件多名债权人的申请依法扣押。

二、一审裁判理由

关于原告**支行与原C公司签订的抵押合同，及**支行已登记的抵押权效力问题。依据哈尔滨市国土资源局作出的《关于注销黑龙江省B房地产开发有限责任公司土地登记的决定》、黑龙江省国土资源厅作出的黑国土资复决字（2011）1号《行政复议决定书》，黑龙江省大庆市中级人民法院作出的（2012）庆行终字第30号终审行政判决，可以充分确认C公司用于抵押担保的国有土地使用权是非法取得的，其骗取国有土地使用权的行为损害了国家及公共利益。《中华人民共和国物权法》第四条规定“国家、集体、个人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“损害社会公共利益的合同无效”；“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此，应当确认原C公司利用其非法取得的国有土地使用权与**支行签订的抵押担保合同无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条均规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，说明担保物权是依担保合同而设立，担保合同被确认无效，担保物权亦因失去设立的基础而归于无效，债权人不再享有抵押权，而取得请求赔偿的权利。《中华人民共和国物权法》第一百零六条虽然规定了当事人可以善意取得其他物权，但善意取得物权应以不违反法律的强制性规定和社会公共利益为前提，本案的抵押合同因损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定而确认无效，故应不适用善意取得制度。综上理由，对**支行依据与原C公司签订的抵押合同而主张行使抵押权的诉讼请求，不予支持。**支行在签订抵押合同中没有过错，故依据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，应确认原C公司应对**支行的经济损失与A公司承担连带赔偿责任。

关于**支行能否就哈尔滨市人民政府“返还4家公司办理用地审批时缴纳的各项费用及罚款”的1.964亿元优先受偿问题，即主张物上代位权问题。《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”，《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”，上述规定是建立在抵押权有效并存续的基础上，而在抵押权被确认无效后，物上代位权亦相应消灭，故确认**支行对1.964亿元不具有优先受偿权。

三、抵押权人**支行主张抵押权有效，行使物上代位权是否应当得到二审法院的支持？注：同样一块土地进行的抵押，此前已生效，**支行800万背叛有效，哈尔滨银行和北京一家公司的债权都判抵押权有效。

律师意见：银行主张抵押权有效的请求不能成立，对抵押合同的无效认定没有任何异议。但是，银行要求优先受偿的请求，符合构成善意取得的一切要件，善意取得优先受偿权的请求成立：

1、银行是善意的。银行不知抵押权人是无权处分人，其在签订抵押借款合同及进行抵押权登记时对抵押物系他人欺骗手段所得的情况毫不知情，银行没有审查政府机关文书是否合法的义务和权力，亦不能推定其对欺骗情况应该知情；

2、银行支付了合理的对价，即向该公司支付了借款1795万元，该借款已经确认为合法债务，设定抵押权即是为该债务进行担保；

3、抵押权已由相关部门予以登记。因此银行可以善意取得该抵押权的担保利益，抵押借款合同的效力并不影响其善意取得优先受偿的权利。

虽然《合同法》第52条导致合同无效时能否适用善意取得并未明确，仅仅对存在无效事由的合同作出效力上的否定性评价 ,但是依据《物权法》第107条明确规定了善意取得的情形。《合同法》亦未否定受让人通过无效合同善意取得标的物的权利。原因在于，善意取得制度的建立，就是针对因债务人或其他过错导致债权人无法获得清偿而建立的、从而保障债权人合法权益、维护交易安全、促进经济社会稳定的制度。而本案中的情形，恰恰符合该制度建立的初衷，因此，银行主张优先受偿而不主张抵押权有效的请求符合立法原意、合乎法理、交易惯例与理性人的认知。如若银行请求优先受偿的请求不能成立，那么就是对善意取得制度的违背，从而不符合《物权法》的立法精神。

因此，根据《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”银行的主张应该得到法院的人可与支持。

该案中，确认银行善意取得优先受偿的担保利益与对其他债权的的保护并不是相矛盾的，虽然保护任何一方的利益，必将损害其它方的部分利益，但这时就需要法律作出取舍。《物权法》对不动产善意取得制度的确立，就是法律对此作出的取舍。善意取得制度，是民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。即使此优先受偿担保权的行使是其以牺牲国有土地使用权的静态的安全为代价，那么来保障财产交易的动态的安全亦是相当必要的。现代市场经济的基本理念是促进流通，尽量使物尽其用。因此，动态的交易安全的价值应高于静态的所有权安全。

该案的原审判决与物权法的理念相悖。不论法院如何判决，国家与政府的土地利益均不会受到任何实质性地损失，因为银行主张的仅仅是对于返还款项的优先受偿的担保权，至于其他债权人所遭受损害的利益，亦非全无救济之可能，其依法拥有合法的债权请求权。即使损害了公共利益，但是中国农业银行作为我国主要的综合性金融服务提供商之一，致力于建设面向“三农”、城乡联动、融入国际、服务多元的一流现代商业银行，其亦是中国四大银行之一，最初成立于1951年，是新中国成立的第一家国有商业银行。其亦是公共利益的集合体，因此，我们不能轻易地简单地维护了一个公共利益而损害了另一个公共利益，更何况银行的主张并未损害公共利益。

综上所述，银行主张抵押权有效的请求不能成立，对抵押合同的无效认定没有任何异议。但是，银行要求优先受偿的请求，符合构成善意取得的一切要件，善意取得优先受偿权的请求成立，因此理应优先受偿。