马XX诉时XX服务合同纠纷一案代理词

审判长：

山东东方太阳律师事务所接受马XX的委托，指派我们担任马XX的代理人，经过庭审质证，现发表以下代理意见：

经过法庭对本案的审理和调查，对原告于2013年9月8日入住被告经营的XX旅馆，与被告之间形成服务合同关系，期间遭受第三人侵权行为导致人身、财产损失的事实，原被告双方均予以确认，现在面临的问题是原告的损失应由谁承担及损失数额的确定的问题。

一、关于责任承担问题。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消费者权益保护法”）第七条规定的权利“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”作为旅馆经营者的被告没有为身为消费者的原告提供安全的住宿环境，保障原告的人身、财产安全，被告履行合同义务不符合法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”应当承担赔偿原告损失的违约责任。虽然原告的损失是由第三人侵权行为直接导致的，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条 “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”可知，被告因第三人侵权行为违约，且原告提起的是服务合同纠纷之诉，所以应当由被告承担违约责任赔偿原告的各项损失。

同时，作为旅馆经营者的被告在履行旅馆服务合同期间自身也存在未尽到服务合同中法定的安全保障义务的违约行为，从而导致原告遭受人身、财产损失，具体表现为：

一是未依法对入住人员进行登记。公安部《旅馆业治安管理办法》第六条“旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记。”案外人系刑事案件的犯罪嫌疑人，且在2010年被列为网上追逃人员，被告未依法对入住人员核对身份证件，导致身为累犯且已被列为网上追逃人员的案外人入住被告经营的旅馆，最终导致原告人身、财产受损的事实发生；二是被告辩称已在旅馆上张贴了民警告知书等告示，以此来证明其已履行了安全保障义务是没有事实和法律依据的。民警告知书等告示的真实性、张贴时间等难以确定，退一步讲，即使被告对此能够确定，根据《山东省消费者权益保护条例》第二十三条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”之规定，被告张贴的告示是其作出的单方声明，明显损害了身为消费者的原告的合法权益，不能以此证明其履行了相应义务；三是被告辩称已按照规定安装了监控设备，但监控范围未覆盖原告入住的房间，且被告在庭审中未能提供事发当晚相关的监控资料，其安装的监控设备形同虚设；四是被告未依法建立安全管理制度、设置安全保卫人员：根据公安部《旅馆业治安管理办法》第五条“经营旅馆，必须遵守国家的法律，建立各项安全管理制度，设置治安保卫组织或者指定安全保卫人员。”被告经营的XX旅馆，未按照规定建立安全管理制度，未设置安全保卫人员，没有为原告提供安全的服务环境，严重违反了服务合同中安全保障义务。同时，根据第三人在公安机关的讯问笔录记载，第三人实施犯罪行为所使用的凶器系案发前随手在旅馆里取得。

综上，原告的损失是由被告未尽到安全保障义务及第三人侵权行为导致被告违约而造成的，依法由被告承担赔偿原告损失的违约责任。

二、赔偿范围及依据

根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《消费者权益保护法》第三十五条第三款规定，作为XX旅馆经营者的被告应当对身为消费者的原告承担赔偿损失等违约责任。同时依据《消费者权益保护法》第四十一条的规定确定的具体损失赔偿数额有：

1、医疗费24778.12元：有诊断证明书、医疗费票据、住院病历等证实；2、误工费37162.6元：受伤前三个月平均工资3716.26元×误工时间10个月，有劳动合同、停发工资证明、民生银行个人账户对账单、考勤表、费用奖金明细表、社保对账单等予以证实；3、住院伙食补助费390元：参照日照市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定为30元/天×住院天数13天，有住院病历等证实；4、护理费910元：参照日照当地护工标准70元/天×住院天数×1人，有住院病历、护理人员身份证明等证实；5、交通费2895.1元：事发为深夜，原告需要连夜转院到外地救治，有交通费票据一宗等证实；6、残疾赔偿金56528元：原告受公司委派一直在为日照城区的办事处，为XX港集团下属公司提供服务多年，受伤后经鉴定为十级伤残，按照城镇标准计算残疾赔偿金，有劳动合同、租赁合同、鉴定结论等予以证实；7、财产损失：原告在入住被告经营的XX旅馆期间损失现金3400元左右、手机三部，平均每部1500元，财产损失共计7900元，有公安机关讯问笔录、询问笔录等证实。原告主张的各项损失共计  元，既有事实和法律依据，也有相关证据证实，恳请法庭予以支持。

综上所述，原被告之间存在服务合同关系，原告因被告违约行为受到人身、财产损失，且原告主张的各项损失有相应的事实和法律依据，恳请法庭予以支持。