《建设工程施工合同》是否应该解除？

案情介绍：

2006年1月某房开公司通过招标方式与某建筑公司签订《建设工程施工合同》、明确约定工程进度款项的支付方式，合同签订后房开公司均如约履行了相应义务。建筑公司在施工过程中，由于安全生产存在严重隐患，被建设局要求停工全面整改，建筑公司未能履行建设施工合同义务，致使工程严重逾期，后又以停工行为表明不履行合同主要义务，以致发生争议。

律师分析：

作为房开公司的法律顾问，律师就该建设施工合同所涉及的法律问题进行了审查。遵照勤勉尽责的原则，出具了《关于建设施工合同解除及要求赔偿损失的法律意见书》。出具该法律意见书时，房开公司陈述实际施工人系借用有资质的建筑施工企业的名义。

就该等事实，法律已有明确规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

律师认为：

1、建筑公司以停工报告之形式表示不履行合同主要义务，房开公司请求解除建设工程施工合同的条件已经成就，且该等行为只需履行通知义务即可。

2、若房开公司有相应证据足以建筑公司项目部系无资质的实际施工人，亦可要求确认该建设工程施工合同无效。

3、建筑司因未按合同履行相应义务，造成工期严重滞后，根本构成违约，且该违约行为必然导致合同目的无法实现，房开公司亦可要求解除合同。

4、房开公司无论基于上述任何情形之一要求解除合同或确认合同无效的，都应按双方确认的工程量进行结算，并及时支付工程价款（工程质量合格）。

5、房开公司要求解除建设工程施工合同，可同时要求建筑公司依据合同承担约定的违约责任或对实际造成的损失予以赔偿。

处理方式：

1、根据法律规定、合同约定，房开公司请求解除建设工程施工合同的条件已经成就，且该等行为只需履行通知义务即可。房开公司向建筑公司发出解除合同的通知，并向建设管理部门报送该等通知备案。

2、根据双方约定的仲裁条款，申请仲裁要求建筑公司承担赔偿损失的请求。

处理结果：

建筑公司在收到解除合同的通知后，为避免双方损失的进一步扩大，积极与房开公司进行协商，在律师充分协调及取得建筑公司的承诺下，双方最终达成协议。建筑公司在保证工程质量的前提下，加快建设。

吴强律师

2007年8月25日