控方意见：

检方指控被告人张某贩卖毒品，指控内容如下：

2008年初，张某、王某某分别三次向付某购买冰毒142克、麻古3克，后张某将少量冰毒贩卖给朱某、孙某、程某等人；伙同王某某将冰毒、K粉贩卖给孙某、朱某、王某等人；

同年3月31日，张某、王某某向付某购买153.8克冰毒、96.5克K粉卖。后在王某某向付某支付毒资时，两人被警方抓获，付某车上剩余毒品被查获。

辩护意见：

一、张某本人吸毒，且毒品消耗量巨大，本案不能证明张某将其购买的毒品对外贩卖的情况。

二、本案查获的毒品不是张某出资购买这一事实较为清晰；即使认定系张某出资，也只能以非法持有毒品罪对其定罪量刑。

三、无论张某是否系购买毒品的出资者，本案一审判处张某无期徒刑均属于对其量刑畸重。

四、张某带领公安人员提取毒品，应当依法认定为立功。

争议焦点：

一、张某构成何罪

1、购买毒品的本质是以贩养吸还是仅供自己吸食

2、是否存在张某贩卖毒品给朱某、孙某、程某的事实。

3、张某是否为后两次购买毒品行为的实际出资人。

张某若以贩养吸，则构成贩卖毒品罪；若自己消耗，则构成非法持有毒品罪，法定刑有较大区别。

二、一审判处张某无期徒刑是否合理

1、如果认定出资人为王某某，那么张某也只能构成贩卖毒品罪的从犯，量刑应当低于主犯王某某，判处张某无期徒刑题型失衡；

2、即使后两次购买毒品的出资人确为张某，在本案不能认定其“以贩养吸”的情况下，只能认定其构成非法持有毒品罪，量刑应当在有期徒刑的范围之内较为合理；

3、张某带领公安机关查货仓库剩余毒品的行为属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，应当认定为立功，对其量刑也应当产生影响。

判决结果：

重审法院部分采纳了辩护人的意见，认定公诉机关部分犯罪指控不能成立，原审法院量刑畸重，判决张某有期徒刑十五年。本案量刑辩护成功。

辩 护 词

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人张某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及法律发表辩护意见如下：

一、本案不能证明张某将其所购毒品对外贩卖的情况，反倒有充分证据表明其本人及“冰妹”大量吸食毒品。

（一）本案证据明显不能证明张某存在将其本人购买毒品对外贩卖的情况。

起诉书指控张某购买大量毒品，并将毒品向朱某、孙某、程某等人出售。但本案经庭审查明，仅仅能够认定其介绍程某向他人购买一克毒品，不能认定其存在将自己购买的毒品对外贩卖的情况。

1、公诉机关指控张某向朱某、孙某等人出售冰毒，但是明显证据不足，依法不能认定。

现列表说明如下：

根据刑事诉讼法“事实清楚，证据确实、充分”的证明要求，本案显然不能认定张某存在向前述几人出售毒品的事实。在本案第一次被发回重审后，判决未再认定公诉机关的前述指控，判决作出后公诉机关未提出抗诉，二审法院将本案再次发回也仅仅涉及程序问题，在实体上实际是认同了一审法院的判决结果。因此，辩护人建议人民法院对于公诉机关的相关指控不予认定。

2、张某介绍程某购买一克冰毒属实，但该毒品明显不是张某将其本人所购买的毒品对外出售的事实十分明确。

张某与程某的供述内容如下：

虽然王某某否认自己给程某送冰毒，且因程某未能辨认送冰毒的男子是否为王某某，张某的供述不能被完全确认，但本案显然不能排除这种可能。但本案证据足以表明张某参与出售的这一克毒品并非其本人所购买，其所实施的仅仅是帮助他人销售毒品的行为，亦即不能证明张某将其本人所购买的毒品出售给程某，而是介绍程某向他人购买的事实是足以确认的。

(二)张某与多名冰妹吸毒后淫乱，消耗大量毒品的事实清楚、证据确实充分。

张某本人吸食毒品，且是经常聚集多名“冰妹”一起吸食毒品后淫乱，因而冰毒消耗量巨大，张某关于自己购买的100克毒品均用于吸食的供述并非无稽之谈。

下面将部分证据摘录如下：

二、张某吸食毒品的挥霍体现其富裕后的堕落，但不能推定其贩卖毒品；本案若认定被查获的毒品系其出资购买，则只能以非法持有毒品罪对其定罪量刑。

（一）张某通过承揽工程获得巨额经济收益明显是其堕落生活方式的原因及资金来源，根据毒品案件的证明标准，本案不能因其购买毒品就推定其贩卖。

《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(五)项称：“关于毒品犯罪案件中有关证据的认定问题”称：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，或者被告人翻供，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。……”前述《纪要》内容为毒品犯罪设定了较为严格的证明标准，是对《刑事诉讼法》“事实清楚，证据确实、充分”证明要求的具体诠释。

张某辩称其仅仅吸毒，没有贩卖毒品，自己有充足的经济来源保障其吸毒挥霍。根据公诉机关调取的证据材料可以体现出张某在特凿公司承揽工程的情况，辩护人提供了特殊凿井公司财务凭证表明张某承揽该公司大量工程，有巨额经济收入的事实。辩护人认为，被告人张某驾驶悍马车、在宾馆长期包房、吸毒，所谓“饱暖思淫欲”，完全是其富裕后的堕落表现；虽然传闻中的贩卖毒品有惊人的暴利，但本案所涉及的毒品即使全部被用于贩卖也仅仅只是能够获得几万元的收益，较之张某承包工程的巨额收入微不足道，也不能支持其挥霍。故此，本案不能因其有购买毒品的行为，就推定其属于贩卖毒品；也不能推定张某属于“以贩养吸”人员。

（二）本案被查获的毒品如果认定为张某出资购买，则因不能确认是其以贩卖为目的，依法只能以其非法持有毒品罪对其定罪量刑。

2008《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》称：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(一)项关于毒品犯罪案件的定罪问题：“……非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”

由于张某是吸毒者、消耗毒品量巨大，本案尚无证据证明其具有将自己本人购买的毒品对外出售的情况，结合其本人及“冰妹”通过吸食大量消耗毒品的事实，本案不能推定其购买毒品便存在贩卖行为，也不能主观推测其系“以贩养吸”人员。

本案中，2008年3月31日毒品交易中的买主到底是王某某还是张某是本案中一个重要争议。但此次交易的毒品一部分被张某随身携带用于吸食，另一部分存放于仓库内，均未对外销售；结合本案自始不能认定张某有贩卖毒品的行为，如果认定此次交易毒品的出资者是张某，那么依法只能根据《刑法》第三百四十八条的规定，以非法持有毒品罪对其定罪量刑。

三、无论张某或王某某系购买毒品的出资者，本案判处张某无期徒刑均属于对其量刑畸重，人民法院均应当予以纠正。

2008年3月31日的购买毒品出资者确实存在争议，辩护人在本案第一次发回重审时已经对于如何认定事实作出了充分的论述，现摘录附后（附件1），在此不予重复。但需要说明的是，认定何人出资，对于本案定性有截然不同的定性，但原审判决对张某均属于量刑畸重：

1、认定张某出资，本案只能认定其非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，本案如以非法持有毒品罪定性，按照其犯罪情节判处其无期徒刑畸重。

2、本案如认定系王某某出资购买毒品，则虽可定性为贩卖毒品，但张某则只能构成帮助犯，应当以从犯论处，至少其作用与地位应当低于出资贩卖毒品者。而本案原审判处王某某有期徒刑，判处张某无期徒刑则明显量刑失衡，违背了《刑法》罪责刑相适应的原则。

四、张某带领公安人员提取毒品属于有益于社会的突出表现，依法认定其具有立功情节较为妥当。

最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

本案中张某其在案发后主动带领公安机关指认了毒品的藏匿处并将毒品收缴，不仅导致毒品被查获而使本案证据确凿，主要被告人付某、欧阳某被追究法律责任，尤其是被告人付某若非毒品被公安机关查获则最终难以对其判处重刑。同时，张某的这一行为避免了这部分毒品流入社会而产生危害，因而行为性质属于有利于国家和社会的突出表现，应当认定为立功。

综上所述，请人民法院根据本案事实及法律，对被告人张某作出公正的判决。

辩护人：安徽中天恒律师事务所
单玉成 律师
二0一0年九月十日

附：关于后两次毒品交易的买主是张某还是王某某这一争议虽然难以最终查证，但张某仍然坚持系王某某出资购买毒品，其是为王某某提供帮助。辩护人认为其辩解较为可信，理由是：

(一)从支付毒资的情况看，后两次购买毒品的付款人均为王某某，据此，若无确实依据不能认定张某系毒品的出资人。

王某某2008年4月15日供述表明，其多次经手向付某支付购冰毒款，其对前述事实也当庭予以认可。

上表说明，尤其是2008年3月31日购买冰毒，三次付款均是王某某经手。针对这些事实，王某某辩解称其是为张某代付毒资，但其在这一问题的供述不仅前后矛盾，且其不能合理解释张某自己为何不支付毒资而让其垫付，即使张某在场的情况下仍然如此。

另外，庭审调查中，刘宇、张某、付某三人的供述一致表明，当天晚上张某向付某付款1至2千元，且张某与付某均一致说明是付以往所欠的货款，与当天的交易无关。

尤其是王某某屡屡付款给卖家，甚至所谓的买主在场不付款，却要求其夜间过了12点再去银行卡取5000元支付给付某，显然不符合常理。人民法院若无确实的相反证据，不能认定张某系2008年3月31日购买毒品的出资者。

辩护人认为，提供手机、联系买主、验货等均可以是帮助行为，只有支付毒品款才是确认毒品出资者的主要依据。

（二）王某某否认其系后两次毒品的出资者的辩解明显不足采信。

1、王某某关于毒资系张某提供的辩解前后矛盾且缺乏事实依据。

王某某与张某之间在谁是毒品出资者这一问题上，利害关系十分明确。王某某虽然声称其向付某所支付的毒资均由张某事前提供或者事后归还，但其辩解不仅前后自相矛盾，且未能提供任何事实依据证明其主张，本不足采信；

2、王某某关于自己是张某“马仔”的辩解明显不足采信。

尽管王某某声称其系张某“马仔”，但其不能证明自己作“马仔”可以获得任何利益。张某即不给其发放工资、也不给其任何费用、更没有分红获利，其无任何收益却要多次垫付资金帮助张某购买毒品的辩解显然不足采信。虽然其也提出希望张某其工程的说法，但显然没有任何依据。

3、王某某本人不仅有贩卖毒品的经历，也有着贩卖冰毒的预备行为，其否认有贩毒行为的理由显然不真实。

王某某的供述及王某的证言表明，王某某很早就曾经贩卖过氯氨酮给王某，有贩卖毒品的行为及前科。同时，王某某也承认其曾经和“亚州”、“亚南”商定准备从付某处购买冰毒贩卖，且这一事实得到了张某及付某供述的印证。因而，其贩卖毒品的动机是十分明显的。

王某某否认其实施了与亚州、亚南所准备的贩卖冰毒行为，理由是因畏惧张某而不敢贩卖毒品。然而，这一辩解明显导致自己陷入自相矛盾：如果贩卖毒品这种高风险的盈利行为张某都不让他参与去做，怎么可能会把基本没有法律风险的工程交给他，说明其关于自己为获利张某工程而经其当“马仔”的说法虚假；如果张某真的可以把自己的工程交给王某某做，则更没有必要阻止王某某通过贩卖毒品谋取高风险的利益。

4、王某某关于2008年3月31日张某安排其与付某交易的的辩解虚假。

对于其与付某首先联系并在宾馆开房间接待付某的事实王某某无法回避，其便声称是张某当天中午通知其付某到某市，并安排其从事了前述行为；针对134手机卡在其身上被查获的情况，其又称当天晚上张某将134手机卡交给他使用。然而，本案事实表明王某某的一系列供述均系谎言。（1）付某、欧阳某的供述可以表明他们到某市前一直是与王某某电话联系，也是王某某把他们安排到藕香墅宾馆并进行毒品交易，在交易已经开始之后张某才赶到。自2008年3月31日凌晨他们均是与王某某联系；（2）公安机关调取的证据表明，134手机卡不仅从王某某手中被收缴，且是该号码当天一直与付某联系。而张某及刘宇的供述均表明，其二人当天2008年3月31日在某县购买家俱，傍晚才回到某市，但该号码并无漫游记录，由此进一步印证了当天一直是王某某与付某联系的事实，且表明该手机卡一直是由王某某持有，并非张某当晚交付王某某。

5、王某某在公安机关掌握其汇款凭证前，竭力隐瞒其经手向付某汇款的事实。

从王某某的多次供述表明，其归案后一直否认自己向付某支付购冰毒款的事实。直到公安机关掌握了其汇款凭据后，王某某才逐步对此作出供述，并同时辩解其所付款项系张某提供，其回避案件事实的态度，显然对其辩解内容的可信度产生影响。

(三)张某的供述前后一致，且其否认后两次毒品系其出资购买的法律后果反倒不利于其本人，因而其供述较王某某的辩解更为可信。

1、除最后两次毒品出资者的争议需要最终确认之外，张某在本案诸多问题的供述均被印证为真实，包括其2008年3月31日当天未与付某联系、最后一次购买毒品均是王某某向付某支付毒资、其本人单独支付所欠付某“货款”一至二千元等细节。与其相对应，王某某的相关辩解不仅前后矛盾，且均能被确认为不真实。由此，两者供述的客观性明晰可辨。

2、张某在归案后毫不掩饰地协助协助公安机关提取了被其藏匿的全部毒品，其坚持辩解这批毒品不是其出资购买。与王某某竭力隐瞒其参与毒品交易的情况形成对照，体现出张某的供述较为可信。

3、张某归案后虽然否认后两次毒品是其出资购买，但对于前两次毒品系其出资购买的事实供认不讳，且自始至终的供述均一致。并且，在辩护人明确告知其帮助王某某购买毒品的行为仍然构成贩卖毒品，法律后果可能不会与原审判决有实质区别，但其仍然坚持自己的行为是帮助王某某贩卖毒品，声称其目的就是为了还原客观事实，而不是减轻刑罚。据此，辩护人认为张某的辩解并不是出于避重就轻的目的，相对较为可信。

（四）本案的一些事实细节虽然存在争议，但只能表明张某对于贩卖毒品的行为介入较深，不能据之推定张某系毒品的出资者。

1、与付某联系的134手机号码到底是谁的，不能影响最后一次毒品交易的实际买主是谁。且本案显然也不能认定该手机卡是张某购买。

首先，张某前两次单独购买毒品都是用手机15856185619与付某通话，并且联系频繁，也均是由张某本人向付某付款。而张某的前述手机号码2月初之后还仍然与付某联系，134卡号则于1月28日便已经办理，如果该号确实是张某，其没有必要在办理134卡后仍然使用自己的原有号码。

其次，134手机虽与王某某手机有过通话，但张某关于王某某将该卡交给他用于和付某联系，其用该手机给王某某打电话通报联系情况之辩解的真实性不能排除。也就是说，134手机与王某某手机的通话，虽然可以排除其自己给自己打，但不能排除其将该卡交给任何其他人使用的可能性，张某如若回避案件事实，完全没有必要承认其使用过该卡。

再次，手机是谁的并不能作为推定出资者是谁的。因为帮助犯罪毒品的行为中，提供手机号码、联系买主、帮助验货等方式均属于正常。

2、欧阳某等人认为是张某购买冰毒，在客观上存在着错误认识的可能性，不能据此作为张某系出资者的依据。

张某是前两次毒品的购买者，与付某交易毒品在先。在此种印象之下，张某即使不是后两次毒品的出资者，因其一直高调参与后来的交易、帮助验货，被付某认为仍然是张某购买毒品纯属正常。张某在庭审中也明确承认，自己曾经用134手机帮助王某某给付某通过电话，当时没有明确告诉付某是他自己还是王某某要购买毒品。这种情况下，付某给134手机号发信息时称张哥、甚至付某给王某某个人使用的号码发短信也称“张哥”就不足为奇了。

至于欧阳某，本身就没有与张某打过交道，对于货物是张某购买的认识显然只能基于和付某沟通的过程中来源于付某，对本案并不具有独立的证明价值。

3、对于毒资的交款凭据在张某的车上、最后一批毒品放在张某的住处后被张某携带吸食并藏匿的行为，虽然增强了张某系后两次毒品出资者的可疑程度，但张某辩解均有合理性，真实性不能予以排除。虽可以表明张某与购买毒品的关联性较强，但不能据此推定张某系后两次购买毒品的出资人。

首先，因为帮助犯有可能提供多种方式的帮助，王某某交付毒资的汇款凭据在张某车上也是如此。如果能够理解为王某某帮助张某，同样也可以理解为张某帮助王某某。因而这些情节不能证明张某系出资者，也不能排除王某某系毒品的出资者。

其次，后两次交易的毒品均被王某某带走，虽然最后一批毒品存放在张某处并被其隐藏和部分吸食，这是因为王某某将毒品放在张某住处出去向付某付款时被公安机关抓获，这种情况下王某某当时在客观上不可能再控制这部分毒品。张某在王某某被抓获后保管、隐藏、吸食这部分毒品的行为，不应当推定其系毒品的所有人。事实上，王某某所购买的K粉当时也是在张某处保管并被其后来藏匿，与这些冰毒的情况完全是一致的。