尊敬的审判长、审判员：

xx粮油购销有限责任公司（下称xx粮油）与三水粮油有限责任公司（下称三水粮油）买卖合同纠纷一案，受xx粮油的委托，经河南仰天律师事务所的指派，担任河南省人民检察院抗诉一案的诉讼代理人，经过庭前认真了解情况，查阅有关案件资料，刚刚又参加了法庭调查，根据本案事实和法律规定，现发表如下代理意见。供合议庭评议时参考：

一、吉口市中级人民法院作出的终审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法纠正。

（1）、2004年8月8日，xx粮油同三水粮油所签买卖合同在履行中，三水粮油严重违约，xx粮油没有任何违约行为。

2004年8月8日，xx粮油同三水粮油依法签订的买卖合同是双方真实意思表示，理应认真履行，xx粮油先是分二次将90万元付给三水粮油，三水粮油通过三水火车站发运小麦483000公斤，扣除xx验货时少4件计360公斤后为482640公斤，价值77万元。2004年9月18日，为了保证xx粮油同三水粮油之间合同的履行，三水粮油又同安徽省霍邱县西湖粮油收储站（下称西湖粮站）签订买卖合同。9月21，xx粮油根据三水粮油的指令，将本应由三水粮油支付的318万元付款义务作为第三人通过农发行汇给西湖粮站，代三水粮油履行义务，三水粮油从西湖粮站所购小麦从安徽省阜阳、望峰岗发往xx，2004年11月22日霍丘县农发行又将余款1902450退给三水粮油，截止2005年1月29日，从安微发往xx小麦961280公斤，最后还余大量款项在三水粮油帐上，后因为三水粮油没有货的情况下，不可能继续履行合同，所以才把部分货款退给xx粮油。可见，三水粮油已经无能力再履行合同，其已违约。

合同履行中，双方确实签定过一份补充协议，但该协议仅对不同期限所交付小麦价格在原合同基础上进行了确认或变更，这部分变动也同主合同所约定的“若遇价格有大的变动双方协商”相一致。补充协议没有对合同履行期限及其他重大事项进行变更。三水县人民法院及吉口市中级人民法院却擅自认为，双方对合同履行期限也作出了变更，实在是荒唐可笑的，是极其错误的，是明显袒护、地方保护，是枉法裁判的犯罪行为。

在三水粮油已无法全面履行交付合同约定小麦数量的情况下，2004年12月10日，将xx粮油1122450元的购货款通过三水农行退回xx粮油，这一决定性的重要事实，两级法院却视而不见，未作出任何的认定。这次省人民检察院在进行法律监督时发现了这个明显的错误，因为三水粮油已经退回了对方予付的购货款，还何谈再继续履行交付小麦的义务呢？在此情况下，xx粮油也只能于2004年12月13日，以书面形式通知三水粮油终止合同，这完全符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第96条明确规定：当事人一方依照第92条第２款规定：主张解除合同的，应当通知对方；第94条规定：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己行动表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。据此，xx粮油的解除合同行为完全是合法的，是依法行使了自己的合法权益。

综上，xx粮油严格按照法律规定及合同约定执行，不存在任何违约的地方，而三水粮油却违反合同，未能按照约定供货，违约在先，应当承担违约责任。

二、原判决书判定三水粮油应得赔偿金和可得利益50万元，纯粹是无稽之谈，无本之木，两级法院的行为应该得到纠正和惩处。

首先，2004年12月12日，三水粮油向三水法院提交的起诉书中，只字未提同三水粮局闸南粮站（下称闸南粮站）之间的买卖协议，诉讼请求也只有８万元。诉讼中，为了达到霸占xx粮油524914.8元货款及害怕赔偿xx粮油损失的情况下，自己增加诉讼请求50万元，其依据的就是自己与三水粮局闸南粮站签定的“小麦购销协议”，该协议主要条款是三水粮局闸南粮站先交货，三水粮油验收后，收到xx粮油的货款，才向闸南粮站付款，且不管该合同的真假，在签定合同后，三水粮局闸南粮站始终没能向三水粮油供应一粒麦子，三水粮局闸南粮站自己已经首先违约，应向三水粮油支付违约金38.75万元和可得利益15万元，合计53.75万元，可在诉讼中三水粮油却口称自己是违约方，应该给三水粮局闸南粮站支付违约金，其如此的颠倒黑白，目的就是为了讹诈xx粮油；同时在吉口市中级人民法院开庭中，三水粮油代理人也承认该合同没有履行。接着在2005年1月13日两家又达成了一份协议，内容是三水粮油违约补偿给三水粮局闸南粮站35万元，双方解除合同。如果这些都是真的，三水粮油的领导及职工全部都是大傻瓜，属于无行为能力人，其诉讼行为也是无效的，真是滑天下之大稽。

另外，三水粮油补偿给三水粮局闸南粮站35万元，双方解除合同所签定的合同是假合同，并被两级法院确认，已经涉嫌利用合同诈骗，xx粮油应向有关部门举报，法院也不应放过犯罪线索，依法查明事实。

三、判决认定的三水粮油解除同西湖粮油买卖合同的损失80170元，应由xx粮油承担一半的结论，没有任何事实和法律依据。

吉口市中级法院在判决书说理部分这样写到：“被上诉人三水粮油与安徽西湖粮站解除合同是应上诉人要求解除的，故原判决上诉人承担被上诉人因解除合同造成的损失并无不当”，在这里，首先应当明确的是三水粮油同西湖粮站之间存在买卖合同关系，xx粮油同西湖粮站之间没有任何关系。西湖粮站直接将小麦从安徽省发往xx粮油，是代替三水粮油对xx粮油合同的履行，xx粮油验收货物是行使自己的权力。三水粮油同西湖粮站之间的合同是否解除，xx粮油无权决定，同时，合同解除后给一方所造成的损失，应由合同当事人双方协商解决，或者通过诉讼由违约方承担，怎么能判定由无关联的xx粮油承担一半的损失呢？

综上所述，xx粮油同三水粮油在买卖合同履行中，三水粮油在帐面上存有xx粮油已付的大量货款情况下，不能按双方约定履行供货义务，已构成违约。虽然表面上有三水粮油同闸南粮库所签买卖合同的存在，但此合同并没有履行，三水粮油本可以从闸南粮库得到35万元违约金和15万元的可得利益，然而三水粮油及吉口两级法院却把所谓的50多万元的损失强加给xx粮油承担。三水粮油与西湖粮站之间解除合同同xx粮油毫无关系，但吉口的两级法院却在没有任何事实和法律依据的情况下，判决由xx粮油承担一半的损失。请求高级人民法院依法驳回三水粮油的诉讼请求。

                              辩护人  河南仰天律师事务所

                                  律师  张红圈

二００七年十月十日