上诉人：邢某，男，1938年5月出生，汉族，洛阳市廛河区xx办事处退休干部。

委托代理人：平艳玲律师，电话：1393888XXX1400.

被上诉人：洛阳市xxx建设委员会

法定代表人：xxx主任

被上诉人：洛阳市人民政府xxx办公室

法定代表人：xxx主任

上诉人邢某因不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍行初字第xx号行政赔偿判决书，特提起上诉。

上诉请求：请求洛阳市中级人民法院依法撤销一审错误判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

上诉事实和理由：

一．一审法院判决适用法律错误

1.（2014）瀍行初字第xx号行政赔偿判决书依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条下判，而第三十三条的规定是：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”然而，本案的基本事实是：

洛阳市中级人民法院已判决确认《停止房屋建设的公告》，不对上诉人邢某的权利义务产生实际影响，但1998年洛阳市征收办发布该公告后，强令上诉人停止合法建房50余日，造成停工、原材料毁损等重大损失，至今未与分文补偿！

洛阳市中级人民法院已确认两被上诉人1998——1999年关于平等街拆迁的行政行为违法，而上诉人邢某的合法房屋即是在15年前的1999年由被上诉人违法拆除的！15年来上诉人邢某失去了自己的家园房产，终年居无定所，颠沛流离！上诉人邢某因此致病，精神错乱，其妻也因此致病，不治而亡！迟至2013年才得到了一部分拆迁补偿，仅仅够购买200平方米的房子，与上诉人被强拆的691.19平方米的房子相距甚远，完全不足以弥补上诉人15年所遭受的损失！

以上事实难道是“不是对原告合法权益造成损害”吗？！以上事实难道是“尚未对原告合法权益造成损害”吗？！

2.因被上诉人的违法行政行为，导致上诉人邢某产生前期停工损失，房屋被违法拆除损失，15年来未得到赔偿产生的利息损失，房屋被违法拆除的租金损失，居无定所的损失等。这些损失实际发生，均有事实和法律根据（一审已向法庭提供相关证据和法律依据），应该得到法律的保护。

3. 一审判决混淆拆迁补偿和行政赔偿的本质区别，以洛阳市住建委已裁决给予上诉人被违法强拆的合法房屋拆迁补偿和利息补偿为由，驳回上诉人的行政赔偿请求于法无据，于理不当。

行政赔偿系因行政机关的违法行政行为侵害当事人的合法权益而产生的国家赔偿，拆迁补偿则是基于合法行为产生的正常补偿，是拆迁人对被拆迁人房屋等被拆除物合法拆除的正常补偿。拆迁补偿与行政赔偿的本质区别在于产生前者的行为是合法行为，产生后者的行为是违法行为。本案中的行政赔偿即指洛阳市拆迁办和洛阳市建委98——99年在平等街的拆迁活动中的违法行政行为，侵害上诉人及其家人的合法权益而产生的国家赔偿。本案中的拆迁补偿则是洛阳润峰房屋开发有限公司，作为99年洛阳市拆迁办、洛阳市建委在平等街实施违法强拆上诉人合法房屋的受益人，应当给予上诉人的补偿。由于两者产生的原因不同，导致的结果也不同。因此，拆迁补偿根本不能替代行政赔偿，也无法替代行政赔偿，翻遍国家所有的法律法规，根本没有拆迁补偿可以代替行政赔偿的规定。

在审判实践中已有取得拆迁补偿后，得到行政赔偿的案例——《中国青年报》2011年01 月 21日07版所载《6年奔波终获拆迁赔偿公平判决》，详细介绍了郑建珠获得拆迁补偿和行政赔偿的相关情况，河北省高级人民法院最终判决：“赤城县人民政府、建设局赔偿郑建珠购买与原居住条件相当的房屋的购房款”，扣除已领补偿款；同时，赔偿郑建珠购买房屋的契税损失和迁入购买房屋之前的房租损失。”

综上所述，第1号行政赔偿判决书的判决适用法律错误。

二．一审法院认定事实不清，二审法院应支持上诉人的行政赔偿请求。

1.关于前期停工损失及利息。

瀍河回族区人民法院（2008）瀍行诉字第xx号行政判决书载明：“被告洛阳市建设委员会、洛阳市人民政府城市建设拆迁管理办公室共同辩称：三. 市拆迁办发布《停止房屋建设的公告》并无不当。鉴于邢某改建的房屋位于平等街旧城改造项目拆迁范围内。为避免造成浪费和损失、市拆迁办发布《停止房屋建设的公告》，要求其停止建房行为，但其对《停止房屋建设的公告》置若罔闻，拒不停工，反而突击建房，最终其批准手续被瀍河区建设委员会撤销。从维护当事人合法权益及避免造成浪费和损失的角度出发，市拆迁办发布《停止房屋建设的公告》符合国家立法精神，应予维持。”这里，两被上诉人十分明确的表示：《停止房屋建设的公告》发布后，市拆迁办曾要求上诉人停止房屋建设，而今，被上诉人却拒绝赔偿停工损失及利息，完全是出尔反尔，信口雌黄，公然将人民政府的公信力踩于脚下，真乃是民之大悲，国之大羞。而一审法院公然无视上述事实，无视洛阳市中级人民法院关于《停止房屋建设的公告》不对邢某的权利义务产生实际影响的认定，竟然以“邢某虽有1998年6月取得的建房通知，在市拆迁办在平等街发布《停止房屋建设的公告》后，也应停止建房行为”。洛阳市住建委已裁决给予上诉人被违法强拆的合法房屋拆迁补偿和利息补偿为由，驳回上诉人的此项行政赔偿请求，更是恶意偏袒，混淆事实。对此，洛阳市住建委也不认可，（2014）瀍行初字第xx号行政赔偿判决书载明：洛阳市住建设委员会辩称：本案行为与住建委无关。

这里需要指出：《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”因此，即便如一审法院所说，“邢某虽有1998年6月取得的建房通知，在市拆迁办在平等街发布《停止房屋建设的公告》后，也应停止建房行为”。但也应取得停止建房的相关补偿和赔偿。

2.关于被违法拆除房屋补偿价及利息与现价之差异。

《国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

根据此项规定，损坏的财产返还的，首先是恢复原状，不能恢复原状，才给付相应的赔偿金，这里的“相应”二字的含义，指的是能够购置相应的财产的赔偿金，而不是房屋当年被强拆时的价格。如果是房屋当年被强拆时的价格，那就谈不上“相应”。显而易见，1999年的房屋价格与2014年的价格有着巨大的差别。如果要真正的履行赔偿义务，就应该按照现在同类房屋价格进行赔偿，这样的作法，也才能赔偿被强拆人的真实损失。现实中，也是有过这样的相似的国家赔偿的案例——最高院行政审判厅 《中国行政审判指导案例》：李向巨诉黑龙省哈尔滨市道外区政府房屋拆迁行政赔偿案即是此类典型案例。

该案中，因一审法院判决依据拆迁时可得补偿款确定赔偿金额，李向巨对此不服，上诉主张，根据行政诉讼法、物权法、国家赔偿法的相关规定，应以上诉人全部实际损失的事实为依据，根据该地段商品房整套销售市场成交价格计算赔偿数额。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院经审理认为，李向巨的原住房为其自购的商品房，被违法拆除后，其应得的住房损失赔偿数额应按能够购置与其原居住状况同类的商品房计算。…商品房价格上涨，李向巨主张按上涨后的价格计算赔偿数额，合理合法，依法应予支持。比照同类地区、同类房屋，现阶段房屋的价格计算。以哈尔滨光太房地产开发有限责任公司出具的证明为据，李向巨的房屋建筑面积为128．76平方米(含阳台面积)，四层按4000元每平方米加价18％，李向巨应得赔偿款合计607747．20元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项、第二十五条一款、第二十八条(七)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(三)项的规定，判决：一、撤销南岗区人民法院(2008)南行初字第68号行政赔偿判决；二、道外区人民政府赔偿李向巨房屋损失款计607747．20元；三、第二项赔偿款，由道外区人民政府在本判决生效后三十日内给付李向巨。

以上的法规和案例解析充分证明：上诉人要求两被上诉人赔偿被违法拆除房屋补偿价及利息与现价之差异于法有据，于案有例，完全是正当的。

3.关于精神损害抚慰金及公开赔礼道歉

首先,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

违法强拆房屋的行为完全应当受到本条的规范。其一，与某些具有人格象征意义的特定纪念物品（如老照片，婚庆光盘等）相比，房屋的份量要重的多。侵权人的行为不仅仅使得房屋本身被完全摧毁，还使得房屋所承载的家的象征意义永久性灭失，而家则是公民人格最具象征意义的典型物品。家之不存，其精神损害可想而知。其二，从主观上来讲，违法强拆房屋者与毁损其它具有人格象征意义的纪念物品者（如老照片，婚庆光盘等）相比，前者恶性更深；从实际后果来讲，房屋被强行夷为平地，显然比其它具有人格象征意义的纪念物品（如老照片，婚庆光盘等）被毁损，给原告带来的精神痛苦更大。因此，房屋被强拆主张精神损害赔偿是完全合法有据的。

其次，《国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。而第三条的规定是：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”《侵权责任法》第二十二条规定：“　侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”

纵观本案，两被上诉人1998——1999年的违法拆迁和违法强拆，不仅造成上诉人的合法建房被诬为违法建房遭遇强拆，在洛阳市主要媒体曝光，严重损害其名誉权，而且造成上诉人及家人15年居无定所，颠沛流离，上诉人本人精神错乱，身心状况日差，其妻也因此致病，不治而亡。当属造成“他人严重精神损害”,“造成严重后果”。所以强调上诉人及其家属应该得到精神损害抚慰金是有法可依。被上诉人所谓的国家赔偿没有精神抚慰金是站不住脚的。

4.关于无家可归，居无定所的损失，房屋被违法拆除损失的租金和15年以来的诉讼、误工等费用

河南省高级人民法院关于陈金锁诉确山县人民政府强制拆迁及行政赔偿一案之（2009）豫法行终字第00128号判决书载明：

“本院认为：（一）确山县人民政府的拆迁行为违法。（二）确山县人民政府应该对陈金锁承担赔偿责任。...确山县人民政府应该采取其他方式，充分、足额赔偿给陈金锁造成的损失，对陈金锁进行妥善安置，以达到充分保护陈金锁合法权益的目的。这些损失包括应安置的房屋、过渡费、车旅费、误工损失、物品损失、房租损失、附属物补偿和其他补助等。（三）由于陈金锁的房屋在拆迁之前是一层平房，用于经营，当作营业房使用，所以其房屋兼具营业和住宅双重作用，所以在对陈金锁安置时应考虑经营和居住两种情况，应安置两间门面房和一套住宅，以确保其生产、生活不低于被拆迁之前的水平（四）由于确山县人民政府一直没有对陈金锁进行安置，导致陈金锁居无定所，必须租房或者借房居住，这是陈金锁在房子被拆后的客观需要，所以对房租这部分损失确山县人民政府应该赔偿。综合本案情况和确山县的生活水平，本院酌定应按每月500元，对陈金锁的租房损失进行赔偿，自其房屋被拆之日起赔偿至安置之日止。（五）确山县人民政府应对陈金锁支付自其房屋被拆之日起至安置之日止的过渡费和搬家费，…一审判决书关于过渡费的计算有误，应予纠正。（六）关于物品损失和附属物补偿等。由于确山县人民政府的强制拆迁行为对陈金锁的屋内部分物品造成了毁坏或灭失，应该承担赔偿责任”

河南省高级人民法院最终判决：

一、维持驻马店市中级人民法院2009年5月25日作出的（2009）驻行初字第8号行政判决第一项、第六项(<2009>驻行初字第8号行政判决第六项：确山县人民政府应赔偿原告因强制拆迁造成原告向上级有关部门反映所损失的车旅费14444元，诉讼期间的误工损失895.92元，本判决生效后十日内支付给原告。) 、第七项。

二、撤销驻马店市中级人民法院2009年5月25日作出的（2009）驻行初字第8号行政判决第二项、第三项、第四项、第五项、第八项。

三、确山县人民政府对上诉人陈金锁在原拆迁地段所建商品楼房中安置一套住房（二楼）和两间门面房，如果安置的一套住房和两间门面房的面积总和大于陈金锁被拆房屋的面积，超过的面积部分由陈金锁按照住房每平方米600元的价格予以购买；如果安置的一套住房和两间门面房的面积总和小于陈金锁被拆房屋的面积，不足的面积部分由确山县人民政府按照住房每平方米600元的价格对陈金锁进行货币赔偿。安置房屋的面积以执行时实际丈量的面积为准。

四、确山县人民政府赔偿陈金锁搬家费200元；按陈金锁被拆房屋面积每平方米每月2元赔偿陈金锁自房屋被拆之日起至安置之日止的过渡费。

五、确山县人民政府赔偿陈金锁物品损失30000元；附属物补偿款776元，其他补助800元。

六、确山县人民政府按每月500元赔偿陈金锁自其房屋被拆之日起至安置之日止的租房损失。

七、驳回陈金锁的其他诉讼请求。

从以上的判决可以看出，陈金锁一案所涉及的居无定所的损失，应安置的房屋、过渡费、车旅费、误工损失、物品损失、房租损失、附属物补偿和其他补助等。河南省高级人民法院都予以认可，并依法作出了相应的判决，而且，过渡费和居无定所损失的计算时间为自陈金锁房屋被拆之日起至安置之日止。这些与上诉人诉两被上诉人的赔偿请求如出一辙，一一对应。因此，一审法院驳回上诉人的赔偿请求是毫无道理的。

综上所述，上诉人一审所提出的8项赔偿请求，项项有法可依，件件有案可循，按照法安定性的要求，同样的法律应当得到同样的理解和适用，一审法院以相同的说辞两次驳回上诉人的赔偿请求，完全是无视二审法院及法律的尊严，是在加大上诉人的诉讼成本，因此，请求洛阳市中级人民法院依法撤销一审法院的错误判决，依法作出公正的判决。

此致

洛阳市中级人民法院

上诉人：邢某

二〇一五年二月七日