【案情】

陈某系农村个体瓦匠(无建筑施工资质)，其以个人名义承建李某的住宅瓦平房三间。双方签定有书面协议。协议约定李某提供建房材料，陈某负责施工并组织召集施工所需其他人员，完工后李某一次性付清陈某施工费。小盛受陈某雇佣，在李某住宅房工地做瓦工。小盛在房顶抬水泥板时因自身安全意思不强致坠落受伤。小盛为此诉至法院，要求陈某赔偿其医疗费等经济损失，并要求李某承担连带赔偿责任。

【评析】

本案在审理过程中有两种意见。

第一种意见：陈某与小盛系雇佣关系，小盛在雇佣过程中受伤，雇主陈某应承担赔偿责任。李某是房主，对小盛的损害后果应承担连带赔偿责任。

第二种意见：陈某与小盛系雇佣关系，小盛在雇佣过程中受伤，雇主陈某应承担赔偿责任。陈某与李某系承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人造成第三人损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 李某是定作人，其选择无建筑施工资质的农村个体瓦匠陈某建造房屋，系选任过失，应根据过失大小承担相应责任。当然小盛的损伤也有自身安全意识不强的因素，对此可适当减轻陈某、李某的赔偿责任。

房主李某选任过失承担多大的责任，要结合案情综合分析认定。本案中，建房活动中的人员召集、施工安排等均约定由陈某负责，李某仅承担选任过失的责任，该责任以不超过20%为宜。

笔者同意第二种意见。笔者认为，首先得确定李某、陈某、小盛三人之间的关系。李某将住宅房包给陈某建造，由李某提供建房材料，陈某负责施工并组织召集施工所需其他人员，完工后一次性付清陈某施工费，并形成协议。显而易见，李某与陈某系承揽关系，且两人之间订立的合同为承揽合同中的加工合同，因为加工合同是承揽人按照定作人的具体要求，使用定作人提供的原材料或半成品，加工制作出成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。小盛经陈某召集在李某住宅房工地做瓦工，李某支付报酬，可见陈某与小盛之间系雇佣关系，因为雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。

其次确定责任承担人。根据我国《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。因此，本案中，雇主陈某是主要过错方，应承担主要责任，高空作业具有危险性，作为建造工作的承揽作人，应加强安全防范措施，并按照安全操作规程进行操作。雇员小盛因自身意识不强致水泥板坠落受伤，也存在一定的过错，需要承担一定比例的责任。由以上最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人李某具有选任过失责任，也要承担一定比例的赔偿责任。

至于责任承担比例，笔者同意第二种意见，定作人的选任过失责任不超过20%为宜，而承揽人承担70%的赔偿责任，其余10%的责任由劳务者本人自担。