判别非法使用童工的关键是要看是否形成事实上的劳动关系
案情简因：2003年4月，锦湖拉闸门厂（下称锦湖厂，个体经营）所属员工李因旷工被辞退，向怀化市鹤城区劳动和社会保障局（下称劳动局）举报锦湖厂非法使用童工，劳动局调查后向锦湖厂下达[2003]第5号行政处罚决定告知书拟决定对锦湖厂处以拾万元的罚款。
律师调查：“童工”聂系锦湖厂老板聂志全的远房堂侄，家境贫寒，辍学待业，其母早亡，其父无力照管，央求聂志全协助照管（类同于寄养），吃住在锦湖厂。聂在其父要求下，出于感激，也偶为工厂做事，但工厂对其既不考勤，也不安排工作任务，也没定工作岗位，也不给任何工资待遇。“童工”向因其母与其父不和离家出走，祖母年迈多病，家中又受塌方之灾，无人照顾，其父在锦湖厂打工，故随父在工厂生活，平常为其父做些洗衣、煮饭的事。因工厂主要采用计件付酬的方式，穷人的孩子早当家，其父有时叫向帮帮忙，聂老板开始实行持反对意见，但考虑到向家的特殊情况，为了向父能在工厂安心工作，只好同意向随父在工厂生活。但同样对向既不考勤也不安排工作任务，也没有定工作岗位，也没给向任何工资待遇。两“童工”之父均曾向聂老板说他们已满十六岁。
听证会上据理力争：1、劳动局调查的两个“童工”证人均系未成年人，文化程度低下，法律知识和社会经验严重缺乏，对劳动局调查的性质缺乏正确认识，不能预见和正确认识其陈述的证词的法律后果，且聂、向的证词均只各自陈述了本人在锦湖厂做过事，对是否是工厂的员工，是否享受工资等劳动待遇，是否接受工厂的劳动管理，无其它证据佐证，处于真假难辩的状态，对其未年满十六岁的陈述不可轻信，应以户口本的记载为准，就算是非法使用童工，计算的时间也不正确。2、提请劳动局对本律师调查的上述情况再进行一次核实，以便进一步查清事实真相。3、劳动局调查和举行听证有违背程序的情况。（调查人未出示证件、不通知行政相对人有要求听证的权利）4、所谓“童工”没有与工厂形成事实上的劳动关系，聂老板主观上没有使用童工的故意，反而是为了做好事帮助社会弱势群体，客观方面也从来没有把聂、向当作员工使用。
听证会后结果：只采纳了关于时间计算不正确的意见，下达了[2003]第5号行政处罚决定书，决定处以伍万元的罚款。
申请行政复议：在着重分析劳动关系的法律特征和非法使用童工的行政法律责任的构成要件的同时，极力说服复议机关深入调查，彻底查清事实真相。
行政复议结果：怀化市鹤城区人民政府作出鹤复决字（2003）第3号行政复议决定书，认为，原处罚决定事实不清，证据不足，证人所作的陈述内容前后不一致，无其它证据佐证，根据国务院的《禁止使用童工规定》和劳社部发（2003）第9号《关于贯彻落实禁止使用童工规定的通知》的有关规定，认定用人单位非法使用童工需用人单位与未成年人之间形成劳动关系，但区劳动局的证据无法证实这一点，依据行政复议法第二十八条第一款第三项之规定，决定撤销区劳动局作出的[2003]第5号行政处罚决定。
（本文均为化名）
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律师姓名：龙献文
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执业律所：湖南鹤洲律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：14312*********432
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服务地区：湖南-怀化
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地 址：怀化市迎丰西路92号