涉案1.3亿建设工程案件成功再审

【案情简介】

本律师接受黑龙江×××房地产开发有限公司（以下简称“开发公司”）的委托，代理一起涉案1.3亿元的建设工程施工合同纠纷案件。该案中，开发公司已经二审败诉，本律师为维护当事人的合法权益，为其申请再审。

【承办过程】

本案中，开发公司欠付哈尔滨××建筑有限公司的工程款未付，但是法院却判决开发公司多付工程款20,680,253.52元，本律师通过约见相关责任人员、查看相关证据材料后认为本案中一、二审法院的判决无论在案件事实的认定还是法律的适用上都是存在很大的问题的，因此经过近1个月的研究和论证，本律师提出了以下代理意见：

一、原审法院错误判定本案的模板与支撑一次性使用，并非周转施工重复使用，致使申请人多给付工程款5,302,362.26元；

申请人之所以说模板与支撑周转施工重复使用理由有4点。

1、按照双方的约定，结算时应该按照实际施工的工程量进行结算。而实际施工过程中，被申请人对模板与支撑采用的是周转施工，这一点有监督现场质量的监理公司的证据证明，然而，二审法院对此证据却视而不见，强行认定模板与支撑为一次性使用，严重损害了申请人的合法权益。

2、如果被申请人在施工过程中，模板与支撑为一次性摊销，那么按照行业惯例被申请人就应该将工程使用后的模板与支撑归还给申请人。然而事实上，被申请人是按照周转重复使用的模板和支撑，根本就无法将模板和支撑归还，这进一步证明模板与支撑是由被申请人进行周转使用了。

3、被申请人不仅承包了申请人的A区工程，还对B区和C区工程进行了施工。在B区和C区的结算中可以看出，其模板和支撑均是按照周转施工进行的结算。而A区、B区和C区同是“新洲园林生态住宅区”，其建筑的类型和模式基本相似，既然B区和C区的模板和支撑是周转施工，那么同样可以证明A区工程实际上也是按照周转进行的施工。

4、“施工组织设计”及“工程预算计价表”都是本案备案合同的组成部分。虽然“施工组织设计”中约定模板及木支撑为一次性摊销，但是在“工程预算计价表”中对于模板和支撑部分的计价方式却是按照重复使用进行的计价，两者之间相互矛盾。而且由于上述两个文件都是被申请人提供并制作的，按照法律规定，对此的解释应当按照不利于出具文件方的解释适用。因此本案的模板与支撑应该按照周转使用的方式予以认定。

二、本案工程应按照双方约定让利7%，涉及金额为9,046,638.17元，该笔费用应从工程款中扣除；

1、本案工程在2010年4月26日签订的《×××工程施工合同》（以下简称“未备案合同”）中已经明确约定经双方协商同意让利7%，且在2011年11月23日的“×××结算说明”中双方对本案DN-6类型也已经按照让利7%进行了结算。也就是说双方无论是工程开工前还是结算时关于让利7%的约定都是经过协商一致同意的。根据“约定优先原则”，本案理应按照双方当事人的约定让利7%。即使无法将全部工程价款按照约定让利，至少也应该对双方已经结算的DN-6类型工程按照“×××结算说明”进行7%的让利，根据鉴定意见DN-6类型工程让利金额应为811,305.29元。

2、在被申请人承包的B区、C区工程的建设工程合同中，双方明确约定工程让利8%及9%。在B区、C区的工程结算书中，双方也已经按照让利进行了结算。因此可以证明双方的工程价款都是根据让利进行的结算，让利是双方合作所遵循的准则与惯例，所以双方对A区工程让利的约定是双方真实意思的表示，依法应予以支持。

三、关于本案的工程款利息，原审法院多判了4,269,612.37元；

1、法院按照《建设工程施工合同司法解释》的第十八条判决支付工程款利息是错误的，该条款是在双方当事人对逾期付款利息没有约定的情况下才可以适用的，而本案中双方当事人对逾期付款利息已经明确约定了按照通用条款执行。根据通用条款的约定申请人应该在收到竣工结算报告书之日起74天内审查并支付工程款。而被申请人已经自认至今没有向申请人递交过结算报告书。被申请人在2012年6月4日，向法院起诉要求申请人支付工程款，2013年9月11日经鉴定确定了工程款数额，申请人认为工程款利息应从鉴定确定之日起计算，因为在这之前由于被申请人未提交结算报告书，申请人根本无法获知且审查工程款具体数额，更无法支付工程款，因此本案需要通过鉴定确定工程款数额完全是由于被申请人造成的，被申请人理应承担其过错范围内的责任。故本案工程款利息的最早起算点应该是2013年9月11日，二审法院认定从工程竣工之日起计算利息没有事实和法律依据。

2、关于质保金的利息问题。根据备案合同及《质量保修书》的规定，质保期在2013年7月30日到期，那么质保金的利息也应该自此日期起计算，而二审法院却将质保金纳入总欠付工程款中，利息一并从2011年7月31日起计算，该项判决没有任何事实和法律依据。

四、被申请人应支付给申请人的35万元违约金，应在本案工程款中扣除；

2011年3月31日申请人与被申请人签订的《×××工程补充协议》，该协议4.2中约定“该工程应于2011年6月25日竣工，如被申请人未在约定期限内完工，应向申请人支付10,000元/天的违约金”。而被申请人的实际竣工日期是2011年7月30日，这足以证明被申请人违约了35天，应支付违约金35万元。该协议的约定非常清楚，被申请人理应向申请人支付35万元违约金，故该笔违约金应在工程款中扣除。

五、外包管理费100万元不应支付；

首先，在2010年5月13日签订的《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）中并没有约定外包管理费，因此外包管理费不应作为工程款支付。但是一审法院认定外包管理费为100万元的依据是申请人提供的“说明”中所称“如果2010年4月26日《×××工程施工合同》无效，则其中的总包管理费1.5%也不得计算，涉及金额100万元”，该说明中所称的100万元是申请人引用被申请人提出的外包管理费金额，结合上下文可分析出，申请人并没有自认外包管理费为100万元的意思，只是引用、强调不应计算100万元左右的外包管理费。一、二审法院断章取义，将其认定为自认，是违背客观事实的，是严重损害申请人合法权益的行为。

六、二审法院将安全生产措施费多判决711,640.72元；

首先，根据《黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法》黑建发（2007）3号第五条规定被申请人只有在收到《安全生产措施现场评价》及《安全生产措施费标准核定表》时才需支付安全生产措施费。而被申请人直到一审开庭时才向法庭提供上述两文件，因此对于安全生产措施费也不应计算利息，即便计算利息也应该自其提供给一审法院上述两文件之日起计算利息。一、二审法院无视上述规定，让申请人承担被申请人的违约后果，对申请人显然是不公正的。

其次，安全生产措施费的计算方法在备案施工合同51.3（3）中明确约定为按2.04%计算，而二审法院至双方的约定于不顾，轻易的采纳被申请人提供的2.14%进行计算，严重损害了申请人的合法权益。

再次，即使二审法院判定申请人给付安全生产措施费，也应当扣除申请人在工程开工时为被申请人代缴的585,745.71元安全生产措施费。

七、备案合同应当是无效的合同；

1、申请人与被申请人在未备案合同中约定让利7%，在备案合同中没有关于让利的约定，但是在工程竣工后结算时又一次约定“已按照合同约定让利7%”。就此可以看出双方的真实意思表示即同意让利7%，双方对于合同的备案均采取了“走形式”的方式，并没有真正将备案合同作为双方真实意思表示的载体，故备案的合同应属于没有任何实际意义的无效合同。

2、被申请人在二审开庭时已经自认在招投标过程中，除被申请人以外的其他两家投标公司的代理人×××、×××均是被申请人公司的员工，一共三家投标单位的三个代理人均是被申请人的员工，这已经构成了弄虚作假骗取中标的情形。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定弄虚作假、骗取中标的，中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，中标无效的，建设工程合同无效。因此结合上述两法律，本案的备案合同必然是无效的合同。

【审判结果】

黑龙江省高级人民法院作出裁定，裁定撤销哈尔滨市中级人民法院做出的判决，由哈尔滨市中级人民法院对本案重新进行再审。

承办律师：殷 乐